Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 8/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0135865

Recurso de Apelación 8/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1094/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Serafin

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 82/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1094/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Serafin apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de D. Serafin , contra la entidad 'BANKIA, S.A.'. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 200 títulos participaciones preferentes y la orden de suscripción de 30 títulos obligaciones subordinadas suscritas por el actor de Caja Madrid, por vicio en el consentimiento presentado por aquél, con origen en la entidad demandada, y debo condenar y condeno a la demandada a restituirle el importe del capital invertido (50000 euros), descontando el importe de 16.494,05 euros que reconoce haber recuperado con la venta de las acciones de Bankia que adquirió tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y minorando también el importe con los intereses abonados por la demandada, más los intereses correspondientes desde la inversión, más la condena al pago de los intereses procesales, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de mayo de 2009, D. Serafin suscribió orden de participaciones preferentes, con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 20.000 € (documento nº 2 adjunto a la demanda, folio 33); posteriormente, en fecha 6 de mayo de 2010 suscribió obligaciones subordinadas por importe de 30.000 € (documento nº 6 adjunto a la demanda, folio 44).

D. Serafin suscribió dichas órdenes sin que la entidad le hubiera proporcionado una información completa y adecuada, no habiéndose practicado el test de idoneidad.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para el actor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas o bien su resolución y la condena de la demandada a restituir el capital invertido menos los rendimiento previamente percibidos por el actor. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-En la contestación a la demanda se alega la caducidad de la acción ejercitada; siendo obligada la remisión al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

Los contratos que aquí nos ocupan, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, el referido plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que comenzaría a computarse el plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une al actor y a la demandada, el recurso de apelación subraya que los servicios prestados por la entidad fueron, tan sólo, de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes; encontrándonos ante una mera comercialización, que excluye el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Para determinar la naturaleza de los contratos que unen al actor y a la demandada y precisar si existe o no asesoramiento, hemos de acudir al art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, que establece que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba testifical de D. Fernando , empleado de la sucursal, pone de manifiesto que cuando D. Serafin tenía dinero disponible para invertir, le indicaba el producto que le podía interesar; indicando que, generalmente, cuando tenían que comercializar una serie de productos, se ponían en contacto con los clientes y les ofrecían el producto concreto.

Atendiendo a las referidas circunstancias, esta Sala entiende que los contratos suscritos por las partes incluían la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente, información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Serafin , el cual tenía más de 70 años cuando suscribió las órdenes de compra, presentando problemas de visión (documentos nº 11 y 12 adjunto a la demanda, folios 49 y ss.) y careciendo de conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes de los productos que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad de los mismos, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto cuya liquidez se obtiene, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en el mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado tan sólo el primero de ellos (documento nº 4 adjunto a la demanda, folios 41 y 42); siendo necesario realizar los dos test indicados, en el momento inmediatamente anterior a realizar la inversión, habida cuenta la complejidad de los productos objeto del pleito y la dificultad de comprensión por parte de personas que carecen de conocimientos financieros, con la finalidad de determinar si las inversiones resultan adecuadas para el perfil del cliente que lo adquiere.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indica que la falta de realización de los test indicados puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que el actor carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció inversiones inadecuadas para su perfil, sin practicar ambos test; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable, ya que aún cuando el actor hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativo no hubiera llegado a comprender las características de los productos que adquiría, debido a su extrema complejidad y su falta de conocimientos financieros. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento de los productos que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

El testigo D. Fernando , anteriormente referido, manifestó que le comentó al cliente que se trataba de un producto de renta fija, que tenía intereses y que se pagaban si la entidad tenía rentabilidad; añadiendo que en ese momento no tenían por qué dudar de la solvencia de Caja Madrid.

Atendiendo a las pruebas practicadas, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales de las inversiones litigiosas, así como sobre el riesgo que conllevaban, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable del actor, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la demandada. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1094/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0008-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 8/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe