Sentencia Civil Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 211/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000211/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Verbal - 000722/2015.

S E N T E N C I A Nº 000082/2016

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a seis de abril de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000211/2016, los autos de Juicio Verbal - 000722/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Juan Francisco que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ROSARIO MARCOS FILIU, y asistido por el Letrado D. MANUEL ROQUE VIVES REUS, y siendo parte apelada, la demandante Doña Africa , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. RITA RIPOLL POVEDA, y defendida por la Letrada Dª. ENCARNACION GONZALEZ CARRION, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Verbal - 000722/2015 en fecha 26 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ripoll Poveda en nombre y representación de Dª Africa frente a D. Juan Francisco , debo adoptar y adopto en interés de su hijo menor común las siguientes medidas:

1. El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre el hijo menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia o convivirá individualmente con su madre Dª Africa . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contra tación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubiertos por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la publicación de la imagen del menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o instagram( no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con el menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por el menor a edades temprana(hasta los 12 años);las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se en contra ra el menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlo de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente o por cualquiera de los progenitores en supuestos de convivencia compartida en sus respectivos periodos de estancia con el menor comporta estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine o teatro etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse diariamente, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera del menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

El menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia del niño a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en esa fecha en concreto y sin perjuicio de que ambos progenitores tienen legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto y de que el otro progenitor puede realizar la celebración que estime oportuna en otra fecha.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad o Cuerpo nacional de policía), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

El menor cursará sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o del menor fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente del artículo 156 CC a instancia de cualquiera de los progenitores o del ministerio fiscal.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con su hijo, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación del menor con cada progenitor, considerando el interés superior de su hijo y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario, la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con su hijo durante el tiempo en que éste esté en su compañía, comunicándolo con 15 días de antelación al otro progenitor, salvo en caso de urgencia, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno así como del medio de transporte empleado.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés del menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento de las siguientes reglas:

1. Nunca desacredite a su ex pareja delante de su hijo, ya que él se siente 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima. También las descalificaciones y competiciones necesariamente implican un escenario en el que hay una parte culpable y otra inocente. Esta situación en la que hay víctimas y verdugos obliga al hijo a tomar una posición a favor de uno y en contra de otro generando rabia y resentimiento que le impide digerir y elaborar la situación de forma sana. Aunque ya no sean pareja, siguen siendo padres y el niño deben estar al margen de sus conflictos para evitarle situaciones en las que sienta que tiene que elegir' entre uno de los dos. Llevarle a esta situación le hace daño y llega a sentirse culpable de lo que ocurre entre sus padres. No olviden que les necesita a los dos por igual para su crecimiento y evolución.

2. No utilicen a su hijo como mensajero entre usted y su ex pareja. Cuanto menos se sienta él parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderá la situación.

3. Tranquilice a su hijo haciéndole entender que él no tuvo ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a su hijo a que vea con frecuencia a su ex pareja. Haga todo lo posible por estimular las visitas. La tolerancia y el respeto entre los padres es fundamental para proporcionar a su hijo relaciones saludables con sus familiares. Además, no pueden olvidar que es un derecho de su hijo y una necesidad poder seguir manteniendo las relaciones con la familia de ambos progenitores y relacionarse con ellos de manera natural y periódica, proporcionándole de esta forma las herramientas necesarias para adaptarse mejor a la nueva situación y tener una evolución sana.

5. En cada paso de su ruptura de pareja de hecho, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de su hijo, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación. Tras la ruptura es necesario que todas las decisiones que vayan a tomar y que afecten a su hijo, las tomen pensando en él y en que le va a beneficiar más. Es importante que los padres tengan la disposición de apartar lo conflictos entre ellos cuando se trata de decidir sobre él y que las decisiones que tomen sobre su hijo no sean nunca contra dictorias. Estar de acuerdo en las cosas que le afectan y transmitirle la misma información es condición sine qua non para afrontar la separación de una forma saludable. Esto hará que se sienta seguro ante la nueva situación.

6. Su hijo puede ser estimulado a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex pareja. Trate de no pedirle que le cuente nada que no sea del interés de él. Deje a su niño ser niño.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a su hijo, complicándole aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de su hijo, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, el perjudicado será su hijo, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a su hijo. Esto alimenta en él el sentimiento de abandono, y lo pone en situaciones muy difíciles.

Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de su hijo. Si además de soportar la separación debe cambiar de residencia y de escuela, tardará mucho más en superar el trauma del divorcio o separación de sus padres. Los niños necesitan que en su entorno haya estabilidad para poder crecer y evolucionar positivamente. En este sentido, es importante que se sigan manteniendo sus rutinas diarias( hora de ir al colegio, horarios de comidas, recogidas del colegio, deberes, horarios de acostarse, pautas de educación etc). Esta estabilidad proporcionará a su hijo la tranquilidad y seguridad necesaria para poder vivir la nueva situación con normalidad.

Estén más pendientes de los cambios en su hijo. Si de su papel como padres siempre es importante estar pendiente de los cambios que manifieste su hijo, lo es más cuando se da una situación de separación. Es importante que estén pendientes para reconocer señales de malestar y lo comuniquen al otro progenitor para actuar juntos.

Contacto frecuente con los profesionales que están con su hijo. Es bueno que los progenitores se comuniquen con la misma frecuencia, aunque sea por separado, con sus profesores, médicos, monitores etc. De esta manera mostrarán a su hijo que les interesa tanto como antes y que están abiertos a cualquier sugerencia de estos profesionales para ayudarles en su bienestar.

Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que el divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos. Además, es de todos sabido que los procedimientos de familia difícilmente pueden resolverse para bien a través de un trámite contencioso puro dada su naturaleza de conflicto interpersonal y la mediación puede paliar en gran medida las deficiencias coyunturales del litigio judicial. Cuando una pareja quiere dejar de serlo, acude a un juzgado en busca de que la justicia resuelva sus desacuerdos, lleva consigo una historia común que ahora quiere disociar, un bagaje de sentimientos y afectos, conflictos y rencores que difícilmente pueden expresarse mediante el lenguaje de las leyes. Las parejas que pasan por este trance en sus vidas, deben concienciarse de que la mediación, como modalidad alternativa de solución de sus conflictos interpersonales, les permite llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica. La finalización del proceso por acuerdo de mediación o por sentencia fundada en acuerdos derivados de dicho proceso provoca a las partes una mayor satisfacción personal y evita conflictos futuros y una judicialización de la vida familiar.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 ( que se remite a otras anteriores de 2-7 - 09 , 2-7-09 , 5-3-10 , 30-5-10 y 18-6-10 ) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones, estancias o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio o conviviente Sr. Juan Francisco con su hijo menor consistirá en:

- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde lo recogerá hasta las 20.30 horas del domingo reintegrándolo en el domicilio materno.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que curse sus estudios el menor. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con el menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice el menor, de manera que el progenitor no conviviente se hará cargo de acompañarlo y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de comunicaciones y estancias señalado.

El menor habrá de realizar, mientras permanezca en compañía del progenitor no custodio o no conviviente, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana o periodos vacacionales).

En todo caso, cuando se reintegre al menor al domicilio del progenitor conviviente, habrá de hacerse preferiblemente una vez que se haya duchado y cenado.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente ', reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para el hijo, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad, recogiéndolo a las 10 y reintegrándolo a las 20.30 horas.

Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando le corresponda estar en compañía del padre lo recogerá a las 10 horas y lo reintegrará al domicilio materno a las 20.30 horas.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo su hijo podrá estar con él por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

El régimen de estancias y comunicación del hijo con el progenitor( padre o madre) podrá quedar en suspenso en caso de enfermedad o indisposición del hijo( no un simple resfriado sino algo más grave), en cuyo caso los progenitores procurarán acordar un sistema alternativo apto para poder facilitar el contacto( por ejemplo mediante la oportuna compensación del tiempo no disfrutado por el progenitor al que correspondía la estancia con el hijo). En la medida de lo posible, en estos casos, el progenitor que tenga al menor en su compañía, deberá justificar ante el otro con el oportuno certificado médico la enfermedad que ha impedido el disfrute del régimen de estancias con el niño.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distanciacon su hijo cuando éste esté con uno de ellos siempre de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso del menor, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de los deberes escolares por su parte.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de su hijo con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 19 horas del 30 de diciembre y desde las 19 horas del 30 de diciembre a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en periodos quincenales en cuanto a los meses de julio y agosto y computándose además otros dos periodos correspondientes a los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre( el primero de ellos desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y concluyendo el último de ellos a las 21 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía el primero de los periodos citados( últimos días de junio) los años pares y el segundo en los años impares( primeros días de septiembre); corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hijo el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares y en cuanto al resto del verano, consecuentemente, los primeros quince días de julio y agosto de los años pares el padre y los años impares la madre y viceversa( los últimos quince días de julio y agosto de los años pares a la madre y de los años impares al padre).

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá al hijo la madre durante la primera mitad: desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 19 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 19 horas de dicho martes a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que el menor disfrute de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realice ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madreen los años pares y al padre en los años impares, desde las 10 horas del primer día a las 20.30 horas del último.

En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlo en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contra rio el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

3.- D. Juan Francisco abonará a Dª Africa 180 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de su hijo menor a partir del mes de octubre de 2015 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

4.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuarios e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc).

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo( auto AP de 9-6-11), prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión. Se considera gasto extraordinario la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello. Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión de la menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

Como expone el auto de la Sección 9ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante de 20-4-15 ,: 'Los gastos ordinarios son los que siendo necesarios son previsibles y periódicos, que son sus notas diferenciales características. Su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos, y abarcan a aquellos que siendo, como dice el art. 142 CC , imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia se han podido prever y son de una periodicidad regular, por ejemplo:Los gastos por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; SAP Castellón, 3.7.2001 ; SAP Palencia 2.5.2003 ; AAP, 24ª, Madrid 12.12.2001; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003 ; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008 ; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004 ; AºAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001), Los gastos de guardería son previsibles (AAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010; SAP, 2º, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007 ; AAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008);Las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada ( SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010 );La formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009). Los gastos por transporte y comedor escolares (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009; AAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003). Los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación. ( SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004 ). No obstante, cuando estos desplazamientos son especialmente largos, complicados y costosos, con frecuencia son objeto de tratamiento especial tanto en los convenios como en las resoluciones judiciales, expresando quien y en qué proporción han de pagarse, como también se pronuncia el TS en 2014.Las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo (AAP, 22ª, Madrid 23.5.2008). Los gastos por matrícula y formación universitaria son en principio ordinarios, pero han de tenerse en cuenta las peculiaridades del caso (AAP, 6ª, Vigo 295/2010) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia (AAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008; AAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículasson ordinarios ( SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003 ).

Los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos. La obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009, por ejemplo:

Las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo. Las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003 ; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010). Los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social (AºAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000; AAP, 3º, Almería 15.11.2007; AAP, 22ª, Madrid, 13.11.2001). Los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesa¬rios para la recuperación (AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008) Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia (AAP.22ª, Madrid 19.10.2010; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001). La adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social ( SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002 ). Los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010). El gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales (AAP, 10ª, Valencia 28.2.2011). El gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos (AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010).

En este sentido la STS de 15 de octubre de 2014 confirma que '1.Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'.

En definitiva, con carácter de generalización, en principio, los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista. Y ello en contra posición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo.

Sin perjuicio, claro está, de que los progenitores, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar ciertos gastos ordinarios también como extraordinarios o viceversa, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos ( artículo 7º del Código Civil ), o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 C.C , y ello sobre la base genérica del respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal. De modo que por concordante voluntad no estén cubiertos por la cuantía fijada para la pensión de alimentos, sometiendo la correspondiente obligación, y entre ellas la de pago, a los términos expresamente pactados, además de las otras consecuencias derivadas de la interpretación de los tribunales en relación con estos gastos.

Por otra parte, también nos sirve de criterio diferenciador el peculiar supuesto que contempla la STS de 26 de octubre de 2011 : 'El art. 154.2, 1º CC obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, lo que cuando ocurre en situaciones de separación o divorcio, debe completarse con lo dispuesto en el art. 142 CC , que contiene un concepto amplio de alimentos, al incluir lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Lo discutido en este litigio es, por una parte, la cuantía y, por otra, el propio concepto de gasto, ordinario o extraordinario y la respuesta la proporciona el art 146 CC DE, cuando establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. De este modo, si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios.'.

Por otra parte, no podemos desconocer la doctrina sentada por la misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el auto nº 20/2015, de 19 de enero :

'Los gastos extraordinarios sobre los que normalmente no existe pacto anterior, siendo su concepto indeterminado e inespecifíco y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto, lo que supone requerir del otro progenitor el consentimiento para la asunción del gasto extraordinario de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, o salvo que se trate de gastos necesarios y urgentes.

Además, esta controversia sobre la obligación de pago de los gastos extraordinarios, ya ha sido resuelta por esta Sección 9ª en su Auto de 10 de marzo de 2010 , cuando con criterio que ahora ratificamos, dijimos que: 'Se centra la cuestión litigiosa que se plantea en la presente alzada, en determinar si el hecho de que por Convenio regulador las partes acordasen que los gastos extraordinarios se sufragarían por mitad entre ambos cónyuges, teniendo la consideración de gastos extraordinarios las actividades extraescolares y/o deportivas de la menor, es suficiente, para que el progenitor no custodio se vea compelido a satisfacer tales gastos, que en la presente ejecución le son reclamados, pese a no haberse reclamado su parecer en cuanto a la realización de los mismos, intentando llegar a un acuerdo, ni haber acudido a la vía judicial. Su abono resulta en principio de obligado cumplimiento para el demandado, siempre que el gasto o actividad concreta del menor se convenga por ambos progenitores o en su defecto, se acredite por parte del progenitor custodio la necesidad y urgencia de su realización, o se acuerde judicialmente dicha necesidad. Por lo que la ejecutante bien pudo poner en conocimiento del padre la necesidad del gasto, pues el mismo no presentaba ninguna urgencia y, en caso de no existir acuerdo, acudir al procedimiento del art. 158 del CC .

Siendo que el demandado ni fue consultado para afrontar tales gastos, ni consintió tales gastos, ni se acredita por la solicitante la necesidad perentoria; la madre debió haber intentado un acuerdo con el padre o haber acudido al procedimiento del art. 158 del CC y siendo que no se hizo así, no resulta procedente la reclamación efectuada por tal concepto.Sin que el hecho de que se hubiese introducido en el convenio como gasto extraordinario con carácter genérico, determine que siempre haya de ser abonado, sino solo cuando el referido gasto sea necesario y su urgencia imposibilite llegar a un acuerdo con el otro progenitor, o exista expreso acuerdo para asumirlo. De tal forma que si un progenitor afronta voluntariamente, por falta de acuerdo con el otro progenitor, el pago de unos gastos extraordinarios no obligatorios en beneficio de los hijos, a él exclusivamente incumbe su abono.'.

Hay que tener también en cuenta los términos del título ejecutivo, de forma que, si en la resolución judicial o en el convenio regulador se realiza una enumeración exhaustiva y detallada de qué gastos han de reunir este concepto, o se permite la adopción de los necesarios sin necesidad de previo consentimiento, a ello habrá que estar primeramente, de forma que las concepciones doctrinales y jurisprudenciales sobre gastos extraordinarios quedarán derogadas por la voluntad de las partes, siempre que no perjudiquen a los menores. Y también que el consentimiento a una determinada actividad puede ser tácito, sobre todo teniendo en cuenta en antiformalismo que suele regir en las relaciones familiares. Aunque lo deseable sería que se suscribiera el consentimiento por escrito, ello no resulta un formalismo imprescindible para considerar que si no existe no se ha consentido la actividad. Como ya decía la STS de 18 de febrero de 1.987 el consentimiento tácito, que es perfectamente vinculante, existe cuando se realizan determinados actos concluyentes, y tal acto concluyente puede ser el silencio siempre que de forma clara e inequívoca resulte demostrativo de una determinada voluntad, y como enseña la STS de 10 de junio de 2005 , aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo, el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contra decir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo (Sentencias de 4 marzo 1972 y de 13 febrero 1978), y se deba hablar conforme a los principios generales del Derecho 'tacensconsentit, si contra dicendoimpedirepoterat' (Sentencia de 13 febrero 1978) y 'quisiluit cum loqui et debuit et potuit, consentirevidetur' (Sentencias de 24 noviembre 1943, 24 enero 1957 y 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan (Sentencias de 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982 y 17 noviembre 1995), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contra parte (Sentencias de 23 noviembre 1943 , 13 febrero 1978 , 18 octubre 1982 , 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000 y 9 junio 2004).'.En este caso, la resolución de instancia, en principio, no hace más que aplicar el criterio seguido por esta sección. Aunque es cierto que existen Audiencias, o secciones, que consideran que dentro del concepto genérico de gasto extraordinario se viene distinguiendo entre los de carácter necesario (esto es, aquellos que derivan de una situación de auténtica necesidad del hijo, y no del mero capricho o conveniencia del hijo o del progenitor que hace el gasto) de aquellos otros que no son necesarios por no responder a una situación de urgencia o necesidad. Así, mientras que los primeros son de obligado pago, sin que pueda servir como excusa la falta de conocimiento o consentimiento previo, en los segundos, por el contra rio, para poder repercutir la mitad de su importe sobre el otro progenitor, será necesario que éste haya consentido, expresa o tácitamente, la realización del gasto, sin que pueda dejarse a la voluntad unilateral de una sola parte la realización del gasto y la reclamación de parte del mismo a la otra parte.

Sin embargo, nuestro criterio es que, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, aunque sean de carácter necesario y no accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que también deba satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, o se encuentre ilocalizable el otro progenitor en cuyo caso también los simplemente necesarios pueden ser unilateralmente decididos o bien autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contra rio, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios. Esto es así, porque no basta ampararse en la necesidad del gasto, cuando es lo justo que el otro progenitor, que normalmente deberá correr con la mitad de los mismos, sea consultado y pueda contribuir a la decisión sobre cuestiones relevantes en relación con la situación y soluciones que deban adoptarse en beneficio de quien también es su hijo. El hecho de que la guarda y custodia de un hijo menor quede atribuida a uno de los progenitores, no supone la extinción de la patria potestad, y el ejercicio de la patria potestad supone la implicación de ambos en todo lo que afecte al menor, y siempre en interés de este, según lo previsto en el artículo 154 , 156 y 159 del Código Civil , por lo que están obligados a comunicarse mutuamente las decisiones que se adopten respecto de los aspectos esenciales de la vida del hijo, tales como son los relativos a sanidad y educación, debiendo llegar a los correspondientes acuerdos en beneficio del hijo, y sin perjuicio de que, de no alcanzar el mismo, sea el Juez quien decida, pero sin que sea lícito que uno de los progenitores unilateralmente tome decisiones importantes, que además pueden comprometer el patrimonio del otro progenitor.

Porque aun tratándose de gastos necesarios, no es lo mismo, ni tampoco el coste, según el profesional que se escoja para la actuación correspondiente sobre el menor, teniendo en cuenta que hoy en día pueden haber diferencias muy notables entre la calidad y/o el coste de los servicios en función de quien los preste. Y no hacerlo así se penaliza con el pago en exclusiva de esos gastos por quien no quiso contar con el otro progenitor, asumiendo unilateralmente decisiones que deben ser compartidas o, en caso de discrepancia, judicialmente autorizadas'.

5. SE ESTIMA LA PRETENSION DEDUCIDA POR LA SRA. Africa SOBRE ATRIBUCION EN EXCLUSIVA DE LA FACULTAD DE DECIDIR EL CENTRO ESCOLAR AL QUE DEBE ASISTIR EL HIJO MENOR DE LA PAREJA EL PROXIMO CURSO ESCOLAR 2016-17, PUDIENDO MATRICULARLO EN UN CENTRO PUBLICO CERCANO AL DOMICILIO MATERNO.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Juan Francisco , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Africa y el MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000211/2016.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia del menor a la madre y fija el resto de medidas en relación al mismo, tales como el régimen de visitas, la pensión de alimentos y el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios del menor. Se alza en apelación el demandado D. Juan Francisco , e impugna la atribución de la custodia a la madre interesando, en definitiva, tal y como ya solicitó al contestar a la demanda, se fije un régimen de guarda y custodia compartida. Funda su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, al considerar que en el presente caso concurren todos los requisitos necesarios para acceder al citado régimen; solicitando en todo caso se amplíe el régimen de visitas establecido, con visitas intersemanales.

A dicho recurso se opuso el madre apelada, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos, interesando la confirmación de la sentencia dictada. Así como también el Ministerio Fiscal.

Segundo.-Se centra por tanto la cuestión litigiosa en la presente alzada a analizar en exclusiva el régimen de custodia de la menor.

La sentencia de instancia funda la decisión de atribuir la guarda y custodia a la madre, no solo en la edad del menor, como parece entender la parte apelante, sino también en otras circunstancias tales como: que es la madre la que ha prestado mayor dedicación al menor desde su nacimiento, pues siempre ha residido con la misma, pasando los fines de semana con el padre y la mitad de las vacaciones; que en los nueve años transcurridos desde la separación de los progenitores, el ahora apelante, no haya puesto objeción alguna al régimen de custodia materna; que en el tiempo en que el padre se encuentra en desempleo no haya solicitado pasar mas tiempo con el menor o el régimen de custodia compartida; que el padre alegue que carece de medios económicos para trasladarse a Alicante, para visitas intersemanales, residiendo en Santa Pola en vivienda de sus progenitores, cuando estos residen en Alicante y el abuelo paterno acude a recoger al menor del colegio; y que el demandado carece de proyecto de convivencia con el menor; que el demandado reconoce que le gustaría mantener las cosas como se han desarrollado hasta el momento y que no quiere que se reduzcan sus derechos.

Analizada toda la practicada en el procedimiento, se advierte que las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia son acertadas. Pues han quedado acreditadas las circunstancias tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia para atribuir la custodia del menor a la madre.

Entendemos valorada la prueba practicada, que la solución adoptada por la juzgadora de instancia, solicitada también por el Ministerio Fiscal, es la mas adecuada y la que mejor satisface el interés superior del menor. No hay que olvidar que el menor necesariamente tiene como referencia parental a la madre con la que siempre a convivido, pues la separación de los progenitores se produjo al tiempo del nacimiento; y el padre solo desarrollo desde aquel momento, un régimen de visitas, que a partir de que el menor tuvo dos años, se circunscribía a los fines de semana y la mitad de las vacaciones. Por lo que queda acreditado que ha sido la madre la que ha dedicado mayor tiempo y atención a la crianza de la menor; no sólo en el aspecto lúdico de los fines de semana, sino también en otros ámbitos de la vida, como la educación, la sanidad o en los últimos años la manutención. Además del hecho de que el menor siempre ha residido en Alicante, donde acude al colegio y tiene sus amigos; mientras que el padre reside en Santa Pola, lo que dificulta enormemente, mantener el citado arraigo; sin que por parte del apelante, se hayan adoptado las medidas necesarias o elaborado un proyecto de vida con el menor, que pudiese llevar a considerar como adecuada la custodia compartida, cuando además el apelante se encuentra en desempleo y manifiesta carecer de recursos económicos suficientes para atender al menor, dependiendo de terceros (sus padres) para todo.

Y sin que el hecho de que la sentencia de instancia contenga algunos errores materiales, como la edad del menor o el tiempo en que el apelante se encuentra en situación de desempleo, determinen que concurre un error en la valoración de la prueba susceptible de determinar el cambio de custodia que se pretende, en cuanto que la atribución de la custodia a la madre, no se basa únicamente en la edad del menor, sino también en otras circunstancias ya especificadas. Sin que en ningún momento se dude de la capacidad parental del padre, pero concurren otras circunstancias, que determinan que deba de mantenerse la custodia materna.

No hay que olvidar que el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia, es el de la supremacía del interés del menor. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39de la Constitución , en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , en la Convenciónsobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980, sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodiade menores y restablecimiento de dicha custodiay Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodiade éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Y en el presente caso, como se ha dicho compartimos las conclusiones de la juzgadora de instancia, considerando mas adecuada la custodia materna del menor.

Sin que el hecho de que la Ley Valenciana, prevea como régimen general el de custodia compartida, determine que necesariamente sea éste el que debe ser adoptado, cuando las circunstancias, necesidades o el interés del menor, requieran un régimen de custodia individual por uno de los progenitores.La jurisprudencia de nuestro Tribunal viene señalando que la decisión en cuanto al régimen aplicable debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

Cuestión distinta es el tema relativo a las visitas intersemanales, que aunque no se solicitan expresamente en el suplico del escrito de apelación, si se interesan en las alegaciones del mismo, señalando el apelante, que estaría dispuesto a desplazarse a Alicante como mínimo un día a la semana, para estar con su hijo.

Al entender de esta Sala, dado que el artículo 160 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos, de tal forma que el objeto principal del derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 158 a 160 del Código Civil , en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por lo que con el fin de fomentar dicha comunicación, mas cuando ya no se producen visitas entre ambos todos los fines de semana, sino solo los fines de semana alternos; y ante la voluntad del progenitor no custodio de cumplir con las visitas intersemanales, procede fijar un régimen de visitas de dos días a la semana, del padre con el menor, que se desarrollará los días que las partes de común acuerdo fijen, y en su defecto, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso de apelación, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, de fecha 26 de noviembre de 2015 , DEBEMOS REVOCARdicha resolución; únicamente en el sentido de ampliar el régimen de visitas fijado en la misma, con dos días intersemanales en que el padre podrá visitar al menor, que serán los días que las partes de común acuerdo fijen, y en su defecto, los martes y jueves desde la salida del colegio, donde lo recogerá el padre, y hasta las 20:30 horas, en que entregará al menor en el domicilio de la madre; permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sinhacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

24