Sentencia Civil Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 58/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00082/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 58/16

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 82/16

En el Rollo de apelación núm. 58/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 288/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, siendo apelantes INBRASTUR INVERSIONES S.L. y DON Ángel Jesús , demandantes e impugnados en primera instancia, representados por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; y como partes apeladas DON Dionisio , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA y asistido por el Letrado DON CLAUDIO TURIEL DE PAZ, DON Lucas , demandado e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA MARTA SUAREZ- VALDIVIESO NOVELLA y asistido por la Letrada DOÑA MARIOLA NUÑEZ FERNANDEZ, y DOÑA Delfina , demandante en primera instancia y no comparecido en esta segunda instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Jesús , Dña. Delfina , e INBRASTUR INVERSIONES S.L. frente a D. Lucas y D. Dionisio , absolviendo a éstos de las peticiones dirigidas frente a los mismos y con imposición de costas a los actores.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Sastre Quirós, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-3-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, en su condición de propietarios adquirentes de NUM001 del edificio sito en la CARRETERA000 en Posada de Llanes, concretamente los identificados con las letras DIRECCION000 y G, la mercantil INBASTUR INVERSIONES S.L., y con la letra DIRECCION001 , Don Ángel Jesús , ejercitan en la demanda rectora de este procedimiento, frente a los arquitectos directores de la fase de ejecución del citado edificio, dos tipos de pretensiones: en primer lugar una indemnizatoria basada en la depreciación que los citados NUM001 han experimentado por la perdida de superficie útil debido a la disminución de altura por la configuración y/ o anchura de los forjados, al que el segundo adicionada otra por daños morales, debido a la incomodidad que en su uso afirma le supone tanto esa perdida de superficie como la instalación de un termo acumulador de agua caliente de menor volumen al requerido para dotar de tal servicio a todos los ocupantes de la misma y, en segundo lugar, la tendente a obtener la reparación de determinadas defectos que se afirman existentes en el edificio, fundamentalmente en garaje y escaleras.

A tales pretensiones se opusieron los dos arquitectos codemandados, oponiendo entre otras, y por lo que aquí interesa, dado que son las que reiteran en sus escritos de oposición al recurso principal de los actores, la de falta de legitimación activa ad procesum de la mercantil actora, articulada vía impugnación expresa por Don Lucas , fundada en no haber aportado con la demanda el poder de representación procesal otorgado a su Procurador, que estima no era subsanable, y que fue rechazada en la primera instancia por autos de fecha 23 de julio de 3013 ( f. 393), ratificado en el posterior de 13 de septiembre del mismo año, (F. 445) desestimatorio de la reposición intentada, y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuya existencia se reitera por Don Dionisio , sin formalizar impugnación expresa, y cuyo enjuiciamiento pese a ello se aborda dada su naturaleza de orden publico ( STS 28 de junio de 2012 , con amplia cita de precedentes), fundada en la necesidad de haber llamado a este proceso al arquitecto autor del proyecto y director inicial de la ejecución, Sr. Balbino , que fue quien intervino en esta ultima condición en la fase de estructura de la que se afirma derivan la mayor parte, tanto de las deficiencias cuya subsanación se postula, como la deprecación de los áticos objeto de reclamación, al tener su origen en la disposición o anchura de los forjados de los solados, también rechazada por auto de fecha 5 de abril de 2013 en primera instancia.

Ambas excepciones deben ser nuevamente rechazadas, la primera porque la posibilidad de subsanación con la aportación documental posterior, admitida en los autos que la resolvieron en primera instancia, es conforme a derecho según una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TC, recogida entre otras muchas en la sentencia del TS de 9 de junio de 2006 parcialmente transcrita en el escrito de oposición de los actores a esta impugnación, cuya doctrina se da aquí por reproducida en aras a la brevedad, y que impone el propio art. 465 de la L.E.Civil en sede de apelación, limitando la posibilidad de declarar nulidad de actuaciones en base a los mismos, a aquellos supuestos en que el vicio procesal que se denuncie sea insubsanable, o en otro caso no hubiera sido subsanado, circunstancias ambas que aquí no concurren, pues los defectos que afectan a la capacidad o representación de las partes, incluidos los defectos de postulación por ausencia o insuficiencia del poder de representación del Procurador, son siempre subsanables, como asi igualmente lo establece el art. 418 de la L.E.Civil , recogiendo la precedente doctrina jurisprudencial del TS y del TC dictada al respecto.

En cuanto al litisconsorcio, su rechazo deriva de la consolidada doctrina del TS recordada entre otras, con amplia cita de precedentes, en su sentencia de fecha STS 14 de diciembre de 2007 , según la cual la concurrencia de distintos responsables de los defectos constructivos por los que se reclama no comporta la existencia de litis consorcio pasivo necesario entre ellos; pues, en caso de existir solidaridad, la demanda puede ser dirigida contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición subsistente entre los mismos, y esa solidaridad aquí concurre con los otros dos arquitectos demandados, al haber sido expresamente recogida la misma en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (art. 17.7 ), según asi se recoge en la reciente STS 3 de diciembre 2013 . Además caso de no existir ese vínculo por estar suficientemente determinadas las responsabilidades, cada agente deberá responder de los daños a él imputables y no es menester demandarlos a todos, pues el que haya sido demandado, en caso de no ser responsable, podrá oponer su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.-El recurso principal de los actores articulado frente a la desestimación integra de la demanda con imposición de costas, reitera sus pretensiones iniciales a la vez que impugna las razones que determinaron tal desestimación. Estas se centran: a)en haber estimado, el Juzgador de Primera instancia, con carácter principal, concurrente la excepción de cosa juzgada desde la perspectiva del principio de preclusión establecido en el art. 400 de la L.E.Civil , fundada en que por la estrecha relación existente entre los actores y la promotora del edificio, la mercantil PROVINOR, esa excepción concurría en relación al proceso instado por la misma frente a los mismos arquitectos hoy demandados, que dio lugar a los autos de juicio ordinario núm. 653/2011, del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, en los que ha recaído sentencia firme desestimatoria de pretensiones que, o bien coincidían con las aquí articuladas o, en todo caso, pudieron ser ejercitadas en el mismo por la promotora de quien traen causa los actores, pues los defectos constructivos en que se fundan las actuales pretensiones de estos últimos, ya existían y eran notorias y apreciables a simple vista cuando se otorgo el certificado de fin de obra del citado edificio en el mes de mayo de 2007, y por ello en el momento de interposición de la demanda rectora de aquel procedimiento en mayo de 2011 y, b)en todo caso, porque estima que las acciones estarían prescritas, procediendo asi acoger la excepción de prescripción también opuesta por los demandados, dado que las únicas que ostentarían los actores frente a los arquitectos, excluida toda relación contractual, eran las tendentes a exigirles la responsabilidad legal que por la existencia de defectos en la edificación que reconoce a todo adquirente de viviendas la LOE y, en su caso, las de culpa extracontractual, cuyo plazo de ejercicio había precluido en la fecha de presentación de la demanda, al tratarse los defectos en que se fundan tanto la acción indemnizatoria como la tendente a su subsanación, de defectos notorios, apreciables desde el primer momento en que fue otorgado el certificado final de obra, en mayo de 2007, por lo que el plazo para su ejercicio, finalizaría en mayo de 2009, habiéndose producido la primera reclamación extrajudicial frente a uno de los arquitectos demandados en el mes de febrero de 2012, y frente al otro en la fecha de presentación de esta demanda en mayo de 2012.

TERCERO.-Teniendo en cuenta que la estimación de la excepción de cosa juzgada, aun desde la perspectiva del principio de preclusión, exige la concurrencia entre el actual y el precedente que se invoca vinculante, de las tres conocidas identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, dado que en este caso, aun cuando pueda existir parcialmente identidad objetiva y causal, es claro que no existe la subjetiva pues los actores, no fueron parte en aquel, ello ciertamente impide, como se sostiene en el recurso, apreciar propiamente los efectos que derivan de la cosa juzgada, de acuerdo con la regulación establecida en el art. 222 de la L.E.Civil .

Ello no obstante, la jurisprudencia del TS, en doctrina que reiteran entre otras, sus sentencias de 23 de mayo de 2011 , 24 de marzo de 1010 y 13 de marzo de 2007 , tiene declarado que al margen de que no concurran los requisitos exigidos para la estimación de la cosa juzgada, en este caso la falta de identidad subjetiva y parcialmente objetiva, las sentencias firmes precedentes pueden producir en otros procesos el efecto conocido como indirecto o reflejo que obliga a tener en cuenta como presupuesto insoslayable, la realidad fáctica y jurídica que resultó proclamada en el anterior pronunciamiento firme, respecto a los sujetos a que afecta el mismo, todo ello con fundamento en la doctrina del TC (por todas STC de 25 de febrero de 2003 ) según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica, es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva y por ello la decisión posterior ha de aceptar lo juzgado en un proceso anterior cuando este haya decidido sobre una relación o situación jurídica respecto a la cual exista una estrecha conexión ( identidad fáctica y jurídica en este caso) ya que de no ser ello asi la protección jurisdiccional carecería de toda efectividad si se permitiera reabrir en cualquier circunstancia lo ya declarada en sentencia firme anterior.

Esa conexión entre el precedente invocado y el presente aquí concurriría confrontadas las pretensiones ahora articuladas, y las precedentes, en lo que se refiere a deficiencias derivadas del cambio de servicio de calefacción, que en el precedente se rechaza puedan ser imputados a los arquitectos demandados, tanto porque cuando asumieron la dirección de obra esta unidad de calefacción estima ya se encontraba realizada en su practica totalidad, cuanto porque en todo caso fue la propia promotora la que encarga el estudio para el cambio del sistema de calefacción de gas inicialmente proyectada al eléctrico a otra persona ajena, a los arquitectos demandados, técnica en la materia, conexión que también concurre, como reconocen los propios actores en su demanda, (primer párrafo pág. 14), en relación a las descritas en los apartados 11 y 16 cuya subsanación postulan, en cuanto tales deficiencias ya han sido invocadas y rechazada la responsabilidad de los arquitectos hoy demandados en el precedente, por lo que deben ser rechazadas de plano y ab initio en el presente.

Es por ello que el primero de los motivos de impugnación solo podría ser parcialmente acogido.

TERCERO.-Debe por el contrario rechazarse el segundo en el que se impugna el acogimiento que hace la recurrida de la excepción de prescripción.

Una primera consideración ha de hacerse al respecto, no otra que rechazar el posible ejercicio acumulado de las acciones derivadas de la responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil y las del nuevo régimen de responsabilidad legal de los distintos intervinientes en el proceso constructivo establecidas en la LOE , aquí aplicable dado que la licencia para la ejecución del edificio donde se ubican las viviendas adquiridas por los actores, fue otorgada con mucha posterioridad a la entrada en vigor de esta ultima, que por el juego de lo dispuesto en sus Disposiciones transitoria 1ª y final 4ª, se produjo como es sabido el día 5 de mayo de 2000. Debe por ello de compartirse el criterio de la recurrida de estimar que las únicas acciones que a los actores asisten frente a los demandados, indiscutida como es la inexistencia de relación contractual alguna con los citados, lo son las de la responsabilidad legal establecidas en la LOE y la acción de culpa extracontractual.

Ello es asi porque aun cuando no puede estimarse que la vigente LOE hubiera derogado tácitamente el régimen de responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil, ello lo es porque la aplicación de uno y otro régimen responde a momentos temporales diferentes, asi el art. 1591, a todas las construcciones cuya licencia de obras se hubiera solicitado con anterioridad al 5 mayo de 2000, mientras que el nuevo régimen de responsabilidad legal establecido en la LOE se aplica a todas las edificaciones que, como aquella en se ubican las viviendas de los actores, su licencia de obra fue solicitada con posterioridad a esa fecha que es la de su entrada en vigor. El propio TS en su sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 , ha tenido ocasión de señalar que la vigente LOE, '... no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 del CCivil, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual'.

No siendo por ello aplicable a este caso el régimen de responsabilidad decenal por ruina establecido en el art. 1591 del CCivil, que también se invocaba en la demanda en apoyo de las pretensiones ejercitadas, es claro que las únicas acciones que asisten a los actores frente a los arquitectos intervinientes en parte de la fase de ejecución del edificio, como son los demandados, son exclusivamente las de responsabilidad legal basadas en el art. 17 de la LOE , y en su caso la acción de responsabilidad extracontractual.

Respecto al ámbito del concepto de daños a que alcanza la responsabilidad de los intervinientes en el proceso edificatorio regulado en el art. 17 de la LOE , no podría subsumirse tampoco dentro del mismo el derivado de la depreciación que se reclama por la disminución de altura o superficie útil de que adolecen los bajo cubiertas en relación a la que aparecía en el proyecto de ejecución inicial que al parecer sirvió de base a los contratos de compraventa suscritos con la entidad mercantil actora, ni al privado concertado con el otro demandante. Ello es asi porque la jurisprudencia del TS, en doctrina que reiteran con amplia cita de precedentes sus recientes sentencias de 5 y 27 de mayo , ambas de 2015, tiene declarado a este respecto que : ' Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Lega, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma'.

Es por ello que la primera de las citadas sentencias ya razone que esa es la ' ...razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos ( SSTS 13 de mayo y 26 de junio 2008 ; 27 de junio 2012 )'.

Por si alguna duda quedaba la segunda de las citadas sentencias añade que ' El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo'.

Tampoco los daños morales pueden reputarse estén comprendidos dentro de la responsabilidad que para los agentes del proceso edificatorio regula hoy el art. 17 de la LOE , pues a diferencia de lo que sucede con el régimen tradicional de la responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil, en el que bajo el concepto de 'daños y perjuicios', la jurisprudencia del TS viene incluyéndolos, siempre que estén causalmente vinculados a una defectuosa construcción, esa amplitud hoy no esta contemplada en la LOE , y asi lo tiene declarado el TS entre otras en sus sentencias de fechas 13 de abril de 2012 y 5 de julio de 2011 , razonado esta ultima al respecto ' No sucede lo mismo en la Ley de Ordenación de la Edificación cuyo artículo 17 se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que regule su resarcimiento. En la práctica supone combinar un doble régimen jurídico distinto y confuso en cuanto a la acumulación de acciones, legitimación, criterios de imputación y plazos existentes para reclamar las indemnizaciones, incluso cómputo de los mismos, lo que sin duda no parece conforme con un sistema que pretende la reparación integral del daño ni beneficia a quien lo sufre'.

La pretensión indemnizatoria basada en la causación de daños morales, por esa disminución de altura y superficie útil del NUM000 o NUM001 letra DIRECCION001 , y por la incomodidad añadida que se afirma le ha supuesto desde hace dos años el uso de agua templada, solo puede basarse en la acción de responsabilidad extracontractual, que aquí estaría prescrita, dado el transcurso de mas de dos años desde su producción reconocido en la propia demanda, pues no se trata de un daño continuado sino de uno permanente en cuanto su origen y causa está perfectamente determinado desde el inicio de la ocupación de la vivienda, la supuesta insuficiencia del termo acumulador de 80 litros instalada en el mismo para la producción de agua caliente, insuficiencia que por cierto, además de ajena al ámbito de responsabilidad de los demandados, como asi se concluyo en la sentencia dictada en juicio precedentes, es rechazada su existencia por los peritos que han informado a instancia de estos últimos, e incluso por el del propio actor, en cuanto si bien afirma en su informe (pg. 56) que un termo de 80 litros es suficiente para la superficie del NUM001 DIRECCION001 , basa la insuficiencia en el numero de miembros de la familia que lo puede ocupar, que es un dato en todo ajeno a la aptitud objetiva para la superficie y puntos de consumo de que esta dotada la vivienda, a que atiende el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (RITE).

En todo caso aun cuando todas las pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las indemnizatorias fundadas en la depreciación por disminución de superficie útil de los áticos en relación a la proyectada, y los propios daños morales, pudieran, -lo que se afirma a los meros efectos discursivos, por cuanto se razono previamente-, reputarse incluidas en la acción de responsabilidad legal basada en el art. 17 de la LOE , la prescripción apreciada en la recurrida habría de ser confirmada.

Basan los demandados su recurso en estimar que el inicio del computo del plazo de prescripción habría de situarse en este caso el día 3 de marzo de 2008, fecha en que los técnicos del Ayuntamiento de Llanes informaron favorablemente a la concesión de la licencia de primer uso y ocupación solicitada por la promotora, y no en la fecha de otorgamiento del certificado final de obra, de mayo de 2007. Partiendo de la misma a su juicio el plazo de garantía aplicable en este caso que no se discute seria el de tres años del art. 17 1 b), finalizaría el 3 de marzo de 2011, a partir del cual comenzaría a contar el de prescripción de dos años que en este caso por ello no habría transcurrido cuando se presentó la demanda rectora de este procedimiento.

Con independencia de que esa licencia de primera ocupación se refiere a garaje, toda vez que la de habitabilidad y primera ocupación de las viviendas según los doc. 12 y 15 adjuntados con la demanda fueron otorgadas en fecha 17 de mayo de 2007, en todo caso, ese computo del inicio del plazo de prescripción no puede ser aceptado en cuanto el mismo, además de no ajustarse a lo específicamente establecido al respecto en la LOE, confunde, lo que es un plazo de garantía con el de prescripción. El primero es aquel en que deben aparecer los defectos para poder dar lugar a la responsabilidad de los técnicos y el segundo el de ejercicio de la acción de responsabilidad una vez aparecidos los mismos.

Asi el articulo 17 1. b) de la LOE dispone, respecto a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación que:

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

Por su parte el art. 18. 1 de la misma, en relación a los plazos de prescripción de las acciones, establece

Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

De tal regulación legal claramente resulta que el plazo de garantía comienza a contar desde la fecha de recepción sin reservas de la obra, que aquí tuvo lugar con la firma del Certificado Final de obra de fecha 2 de mayo de 2007, llevado a cabo por la promotora el día 7 siguiente (doc. 4 de la demanda) y a su vez el plazo para el ejercicio de la acción según el art. 18, comienza no una vez transcurrido el plazo de garantía sino 'desde que se produzcan los daños'.

Todos los que dan origen tanto a la pretensión indemnizatoria como a la de subsanación, son de aparición instantánea, esto es apreciables a simple vista desde un primer momento, como asi concluyen todos los informes periciales obrantes en autos, e incluso los testigos que han declarado a instancia de los actores, -Doña Adriana , manifestó que se apreciaban según se entraba en la casa, y Don Jose Ramón , que eran obvios-, algo que resulta de la propia naturaleza de todas y cada una de las deficiencias que dan lugar a la reclamación, esto es no solo de las que afectan al interior de la viviendo sino del resto cuya subsanación se postula que se sitúan en la escalera y garaje, todas las cuales además, mas que deficiencias productoras de daños, se trata de incumplimientos absolutamente menores de la normativa urbanística administrativa, que no fueron advertidas como tales por el Ayuntamiento, dado que no exigió su subsunción, otorgando por el contrario todas las preceptivas licencias.

En definitiva habiéndose recepcionado sin reservas la obra en mayo de 2007, es en esta fecha cuando debe situarse el 'dies a quo' para el inicio del plazo de prescripción, que igualmente habría transcurrido de aceptarse el propuesto de la licencia de primera ocupación no de las mismas sino del garaje, pues desde el tres de marzo de 2008, a la presentación de la demanda (mayo de 2012) e incluso la reclamación extrajudicial realizada frente a uno solo de los arquitectos demandados, (febrero de 2012), ha transcurrido con creces el citado plazo de dos años.

Por mucho que la doctrina del TS tenga declarado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe cautelosa y restrictiva, ello no obstante, las previsiones de la LOE y la propia jurisprudencia precedente dictada en sede de responsabilidad decenal en que se basa, distinguiendo a este respecto entre plazo de garantía y plazo de prescripción, avala el acogimiento de la excepción de prescripción en este caso, teniendo en cuenta que se ha venido exigiendo por la misma, (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1974 , 4 de diciembre de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio y 15 de octubre de 1991 , 6 de abril y 30 de diciembre de 1994 ), el requisito de que los vicios de la construcción se produzcan dentro del plazo de garantía legalmente previsto (diez años 'ex' art. 1591 C.C . y dos años 'ex' art. 18.1 LOE ), debiendo estarse, como día inicial del cómputo de la acción 'a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinogenos' ( SSTS de 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), 'desde la de la aparición de los vicios de la construcción' ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), 'desde que se aprecie la ruina' ( STS de 17 de septiembre de 1996 ),'o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente' ( STS de 29 de diciembre de 1999 . día este que por el carácter evidente y naturaleza de todos y cada uno de las deficiencias que se denuncian existentes, coincide con el de la recepción sin reservas de la obra por la promotora.

Lo que no puede es diferirse el citado inicio del computo del plazo prescriptivo como también se pretende, a la fecha de la adquisición por el tercero del promotor, de la vivienda y, menos aun, al momento en que se evalué por un informe pericial a instancia del mismo la entidad del daño, en supuestos en que como el de autos, los defectos, la mayoría de ellos supuestos si se atiende al contenido de los dos informes periciales practicados a instancia de los demandados, por su propia naturaleza eran evidentes y apreciables por ello simple vista desde la fecha de otorgamiento del certificado final de obra.

TERCERO.-El acogimiento de la excepción de prescripción determina el rechazo del recurso sin necesidad de abordar por ello la concurrencia o no de todos los defectos denunciados y la imputación de responsabilidad de los demandados en su causación.

Ello determina que se mantenga la imposición de costas de primera instancia, pues en definitiva en relación a la excepción de prescripción, por cuantos se ha razonado en apoyo de su estimación, no existe duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique su no imposición.

En cuanto a las del recurso y impugnación que se rechazan procede igualmente la imposición de las correspondientes a cada uno de ellas a quienes los han articulado, de conformidad con idéntico principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º, en relación al 394.1º, ambos de la L.de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima tanto el recurso de la apelación articulado por los actores, DON Ángel Jesús Y la mercantil INBASTUR INVERSIONES S.L., como la impugnación deducidas por el codemandado apelado DON Lucas , ambos frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 288/2012, a que el presente rollo se refiere, cuyos pronunciamientos desestimatorios tanto de las pretensiones de la demanda como de las excepción de falta de legitimación ad procesum, de la mercantil actora, que se han reiterado en esta alzada, se confirman en su integridad, incluida la imposición de costas de primera instancia a los actores.

En cuanto a las de esta alzada, se imponen las del recurso principal a los actores y las causadas por la impugnación al codemandado impugnante, sin hacer mención expresa de las causadas por el rechazo del litisconsorcio, dado que su enjuiciamiento no deriva de impugnación formalizada, sino de su carácter de orden publico, tanto mas cuando las mismas son inexistentes al no haber existido traslado de la misma a la parte actora.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.