Sentencia Civil Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 746/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 746 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 38 de 2014

SENTENCIA NÚM. 82 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiuno de abril de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 38 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Borja Fernández de Troconiz, y como apelado, Don Juan Miguel , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Juan Borrell Espinosa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Miguel Falomir del Campo.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Borrell Espinosa, en nombre y representación de D. Juan Miguel , la mercantil Exploagromar, S.L. y D. Florentino , bajo la asistencia letrada de D. Luis Falomir del Campo, contra Barclays Bank, S.A., representado por la Procuradora D.ª Concepción Motilva Casado y bajo la dirección letrada de D. Borja Fernández de Trocóniz, y en consecuencia:

1) Se declara la nulidad de las órdenes de compra de los bonos autocancelables suscritos por D. Juan Miguel en su propio nombre y en nombre y representación de la mercantil Exploagromar, S.L. y por D. Florentino .

2) Se condena a la demandada a devolver:

a) A D. Juan Miguel la cantidad de 25.000 euros, más los interese legales desde la suscripción de las órdenes de compra de los bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37%' hasta la fecha de presentación de la presente demanda, cantidad a la que hay que restar los 2.450Ž25 euros que fueron reintegrados por la entidad bancaria.

b) A Exploagromar, S.L. la cantidad de 25.000 euros, más los interese legales desde la suscripción de las órdenes de compra de los bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 16%' hasta la fecha de presentación de la presente demanda, cantidad a la que hay que restar los 2.351Ž35 euros que fueron reintegrados por la entidad bancaria.

c) A D. Florentino la cantidad de 25.000 euros, más los interese legales desde la suscripción de las órdenes de compra de los bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37%' hasta la fecha de presentación de la presente demanda, cantidad a la que hay que restar los 2.450Ž25 euros que fueron reintegrados por la entidad bancaria.

d) A D. Florentino la cantidad de 25.000 euros, más los interese legales desde la suscripción de las órdenes de compra de los bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 16%' hasta la fecha de presentación de la presente demanda, cantidad a la que hay que restar los 2.351Ž35 euros que fueron reintegrados por la entidad bancaria.

3) En todos los casos, se condena a la demandada al pago de los intereses legales del principal reclamado desde la interposición de la demanda hasta la efectiva devolución de la cantidad reclamada.

4) Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda y con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de noviembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de enero de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de febrero de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-D. Juan Miguel , la mercantil Exploagromar SL y D. Florentino , plantearon demanda frente a Barclays Bank SA, en la actualidad Caixabank SA, en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiaria resolución del contrato por incumplimiento de las ordenes de compra de bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37%'y 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 16%', pidiendo que se le reintegre la cantidad de 25.000 €, por cada uno de los cuatro contratos suscritos, más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la de presentación de la demanda, cantidad a la que debe restarse las que han sido reintegradas por la entidad bancaria, por importes respectivamente de 2.450,25 €, 2.351,35 €, 2.450,25 € y 2.351,35 €, más los intereses legales del importe reclamado como principal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la efectiva devolución de la cantidad reclamada.

Esta pretensión ha sido estimada en su integridad en la Sentencia de instancia, en la que tras rechazar que la acción se encuentre caducada se ha declarado la nulidad de las órdenes de compra de los bonos autocanjeables por error en el consentimiento, con las consecuencias solicitadas en la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada, en el que alega como primer motivo del recurso de apelación la caducidad de la acción estimada en la Sentencia, al considerar que en este supuesto no nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, y que la consumación del contrato tuvo lugar en el momento en que se suscribieron las ordenes de compra, sin que quedaran obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento, siendo diferente las relaciones que pueda existir entre los demandantes con el emisor de la obligación, de forma que considera que las acciones ejercitadas caducaron en el mes de marzo de 2012, habiéndose presentado la demanda en fecha 9 de enero de 2014. Y en segundo lugar defiende que ha sido inexistente el error invalidante del consentimiento, error que fue concretado en la demanda como el desconocimiento de que podía perderse el capital, para lo que comienza recordando la presunción de validez del consentimiento contractual, negando credibilidad a lo que denomina como manifestaciones interesadas de los demandantes, para referirse al resto de prueba practicada que le lleva a concluir que se facilitó la información necesaria, y que los demandantes conocían el producto que contrataban, para hacer referencia por último a los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que no considera relevante por no contar con la prueba necesaria, solicitando por todo ello y en definitiva la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen del primero de los motivos del recurso de apelación, la caducidad de la acción, siendo ésta la de nulidad/ anulabilidad por la concurrencia de un error como vicio del consentimiento, es un hecho no controvertido que le resulta aplicable el plazo de caducidad de cuatro años a que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil , centrándose la controversia en el inicio del cómputo de dicho plazo.

En primer lugar cabe señalar que las ordenes de compra de los intrumentos financieros tuvieron lugar, respectivamente, en fechas 7 de marzo de 2008 y 17 de marzo de 2008, que se adquirieron en todos los casos por un importe nominal de 25.000 €, bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37% o Cupón 16%', por D. Juan Miguel , por la mercantil Exploagromar SL, de la que el anterior era su administrador y por D. Florentino padre del primero, habiéndose interpuesto la demanda origen de este procedimiento en fecha 9 de enero de 2014.

En cuanto a la caducidad de este tipo de acciones, se ha referido esta Sala en múltiples ocasiones, pudiendo citar por ser de fecha más reciente nuestras Sentencias núm. 261, de fecha 7 de octubre de 2015 o la núm. 132, de fecha 12 de mayo de 2015 , de las que conviene recodar que ' El criterio de esta Sala ya desde nuestra Sentencia núm. 165, de fecha 30 de marzo de 2012 , después reiterado en la Sentencia núm. 265, de fecha 20 de junio de 2013 , y en otras muchas posteriores, ha sido el de entender, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2006 , que el artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , cuando dice que 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

Distinguimos entre el momento de la consumación del contrato y el de la perfección del mismo y en los supuestos de contratos de tracto sucesivo citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 1897 en cuanto afirma que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la Sentencia del mismo tribunal de fecha 20 de febrero de 1928 cuando dice que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. De forma que tuvimos en cuenta a efectos de caducidad de la acción el día en que se abonó la última liquidación de interés del producto contratado.

A similar conclusión llega también la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que antes hemos mencionado, de fecha 12 de enero de 2015 , cuando en su fundamento de derecho quinto se refiere a que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En el caso enjuiciado, a partir de estas consideraciones que entendemos aquí plenamente aplicables, nuestra conclusión es acorde con la de la Sentencia de instancia en cuanto ha rechazado que la accción estuviera caducada, no resultando admisible que nos encontremos ante un contrato de tracto único como se defiende por la parte apelante, cuya consumación tiene lugar con la suscripción de las ordenes de compra, porque con posterioridad dicha relaciones continúan, debiendo informar la entidad bancaria de la evolución del producto contratado, para proceder por último en la fecha de su finalización a abonar los importes resultantes, lo que en este caso ha tenido lugar cuando de acuerdo a los documentos acompañados a la demanda como números 18, 19 y 20, la entidad bancaria procedió, en fechas 10 y 8 de abril de 2013 a ingresar en la cuenta del cliente los importes correspondientes a las ventas del producto contratado, y sin que conste en forma alguna lo que se afirma por la parte apelante, que las relaciones entre los aquí litigantes terminaron a partir de la orden de compra de estos productos, al ser sustituidas por las habidas con las emisoras de las obligaciones, nada de lo que se ha acreditado.

Pero es que además D. Juan Miguel , que contrató en nombre propio y en el de una mercantil de la que era administrador y en el de su padre, manifestó en el acto del juicio que él se enteró en el año 2010, cuando procedió la propia entidad bancaria a canjerle otros bonos que también había adquirido, de que los que aquí pide su nulidad eran lo que denominó como 'bonos basura',. De forma que aunque entendieramos que fue en ese año 2010 cuando tuvo conocimiento de las características del producto contratado, no habían transcurrido los cuatro años desde ese momento, porque aunque no consta el mes del año 2010 en que tuvo ese conocimiento la demanda se interpuso, según decimos, el día 9 de enero del año 2014, conociendo realmente el alcance de las pérdidas resultantes en el año 2013 cuando se le abonaron las cantidades que hemos mencionado por la venta de los valores.

Este fue el criterio también seguido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, núm. 31, de fecha 16 de abril de 2015, (ROJ:SAPSO 50/2015 -ECLI :ES:APSO:2015:50), cuando en un supuesto de contratación por la misma entidad bancaria de idéntico producto financiero, al referirse a la caducidad de la acción, considera que 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera suscripción de las órdenes de adquisición de bonos autocancelables, pues entonces, no se conocía el resultado de su adquisición. Y no se conocía las consecuencias de su error en el consentimiento. De tal manera que no era entonces, cuando se debería empezar a computar el dies a quo para el cálculo del transcurso del plazo de caducidad'

Entendemos en consecuencia correcto que se haya rechazado la caducidad de la acción que se ha planteado, desestimando con ello el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-En el segundo de estos motivos de dicho recurso de apelación se alega la inexistencia del error en el consentimiento, para lo que se hace preciso recordar lo que esta Sala también ha reiterado en ocasiones anteriores, pudiendo de nuevo citar en contenido de nuestras Sentencias núm. 261, de fecha 7 de octubre de 2015 o la núm. 132, de fecha 12 de mayo de 2013 , con mención a lo expuesto por la Sentencia ya citada del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , al indicar que 'Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales'.

Y se argumenta a continuación que ' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Cabe también recordar que en cuanto al derecho de información, el artículo 79 bis introducido por la Ley 47/2007 que modifica la Ley del Mercado de Valores, y que aquí resulta igualmente aplicable, según hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 139, de fecha 15 de abril de 2014 'comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Y con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establecen como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales, y en la Sentencia de esta Sala antes mencionada hemos recordado en esta cuestión que 'los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

En el caso enjuiciado, lo que conocemos es que la propia entidad bancaria clasifica a los demandantes como clientes minoristas, a tenor del propio contrato que suscribieron en todos los casos denominado como 'Contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas'.También se ha acreditado que cada uno los tres demandantes se ha firmado un 'Contrato de asesoramiento en materia de inversión', y que aunque se trata de tres inversores diferentes realmente la contratación se realizó con uno sólo de ellos, que es D. Juan Miguel , ya que él es el administrador de la mercantil Exploagromar SL y el otro demandante, el Sr. Florentino es su padre y no participó directamente en la contratación del producto, ya que dijo que lo había firmado en blanco, tratándose de una persona que tenía 79 años en aquellos momentos, que no tiene estudios, según manifestó en el acto del juicio, y ningún conocimiento en el mercado financiero.

No obstante, se ha acompañado a la demanda, como documento número 13, el test de idoneidad que la entidad bancaria realizó Don. Florentino , en el que constan respuestas que no son correctas, como que su principal fuente de ingresos es su trabajo por cuenta ajena con una antigüedad igual o superior a 3 años, que tiene formación universitaria o superior, así como que su edad está entre 26 y 40 años, y en cuanto a su perfil inversor consta tachado el riesgo-bajo, con un 'no'manuscrito al lado y señalado un riesgo medio-alto, así como que asumiría un alto riesgo de pérdida de capital a cambio de una experiencia de rentabilidad alta/muy alta.

Se desconoce realmente como se realizó este test, ante la existencia de los errores mencionados, habiendo llegado a manifestar en el acto del juicio el que fuera en aquella fecha el director de la entidad bancaria que fue la persona que realizó la contratación, D. Cipriano , que cree que el Sr. Florentino no tiene estudios universitarios ni financieros y que en aquellas fechas ni siquiera estaba en Castellón.

Pero es que además las ordenes de compra que se han aportado con la demanda, documentos números 14 y 15, son de fecha 7 y 17 de marzo de 2008, y se corresponden con dos inversiones de los productos denominados bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37%'y 'RBS, BBVA, SAN II,Cupón 16%', por un importe nominal cada una de ellas de 25.000 €, a las que se acompañan una serie de advertencias, que son los documentos número 16 y 17 de la demanda, en cuanto a que el cliente declara no haber realizado la prueba sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión del producto, que se dice que más adelante se identifica, y se añade que a pesar de ello y de haber sido advertido de la posible no adecuación del producto manifiesta conocer su naturaleza, características y funcionamiento, para señalar por último que el producto es nuevo/genérico, sin otras explicaciones, teniendo además esta advertencia fecha del día 10 de marzo de 2008, tres días después de haber efectuado esa primera contratación, por lo que se trata de una advertencia que no designa siquiera el producto contratado y que se hace días después de firmar la orden de compra, lo que además se vuelve a reproducir en las dos advertencias que se aportan en las que de nuevo se señala que el producto es nuevo/genérico, sin otras aclaraciones, siendo estos dos documentos del mismo día de la segunda contratación, del día 17 de marzo de 2008.

De esta forma no consta que se realizara a esta persona el test de conveniencia, consta la firma de una serie de advertencias que no indican siquiera el producto contratado, siendo estas de días después de haber firmado el contrato o del mismo día, y tampoco podemos considerar que por lo que acabamos de indicar se le haya efectuado el test de idoneidad en debida forma.

Y lo mismo podemos indicar en cuanto al otro demandante, D. Juan Miguel , a quien no consta haberle realizado el test de conveniencia, ni cuando contrató en nombre propio ni cuando lo hizo en nombre de la mercantil de la que es administrador, Exploagromar SL, habiendo firmado en su propio nombre la orden de compra de bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 37%'por un importe nominal de 25.000 €, que es el documento número 4 de la demanda, y con idénticas advertencias de falta de idoneidad del producto contratado en las que se identifica como nuevo/genérico, advertencias que constan realizadas días después de su contratación, en fecha 10 de marzo de 2008, de acuerdo al documento número 5 aportado con la demanda.

Lo que vuelve a reiterarse en la contratación efectuada a nombre de Exploagromar SL, cuya orden de compra de bonos autocancelables 'RBS, BBVA, SAN II, Cupón 16%'que es del día 7 de marzo de 2008, por un importe nominal de 25.000 €, según resulta del documento número 7 de la demanda, siendo este el único supuesto en el que se realiza una advertencia, que es el documento número 9 de la demanda, identificando el producto contratado, pero de nuevo realizada tres días después del contrato, al ser de fecha 10 de marzo de 2008.

En relación a los contratos realizados a nombre de D. Juan Miguel y de la mercantil Exploagromar SL, a pesar de tratarse en todos los casos de la misma persona, por ser el primero el administrador de la segunda, constan hasta un total de tres test de idoneidad con respuestas diferentes, que son los documentos números 2 y 8 de la demanda y el documento número 9 de la contestación a ésta, ignorando la razón de esas diferencias, máxime cuando la parte actora afirma haber solicitado la documentación que ha acompañado a la demanda a la entidad bancaria para la presentación de dicha demanda, lo que además fue confirmado por una empleada de la entidad bancaria que declaró como testigo en el acto del juicio, llegando a indicar en el cuestionario que se ha acompañado a la contestación a la demanda, que esta persona tiene formación universitaria y trabaja o ha trabajado en el sector financiero o legal, que tiene una edad entre 26 y 40 años, y que su perfil de riesgo en su cartera de inversión es de riesgo medio-alto, al estar tachado el riesgo bajo, mientras que en los que se han acompañado a la demanda se afirma que no tiene formación universitaria y que trabaja o ha trabajado en un sector diferente al financiero o legal, teniendo entre 41 y 60 años, y que tiene un perfil de riesgo en su cartera de inversión de riesgo medio-bajo, o de riesgo alto en el caso de la mercantil, donde vuelve a indicar que es una persona con formación universitaria y que trabaja en un sector diferente al financiero o legal.

Nuestra conclusión a partir de analizar esta prueba es que se ha incumplido la normativa bancaria indicada, que en este caso con una finalidad muy concreta y de forma expresa exigía que la entidad bancaria realizara a los clientes el test de idoniedad y el de conveniencia, lo que no consta efectuado en debida forma en ninguno de los casos.

Lo que declararon las dos personas que intervinieron en la formalización de los contratos bancarios, que fueron D. Juan Miguel y el que era el director de la oficina bancaria, D. Cipriano , fue que había una relación de confianza entre ellos de años, según D. Cipriano , al menos tenían relación como clientes desde el año 1994, primero con el padre y después cuando éste se jubiló con el hijo, y en cuanto a la información precontractual que se suministró del producto, éste último tan sólo dijo que creía que le había explicado el riesgo del producto y sus características, no recordando si el test de conveniencia y las ordenes de compra se hicieron en presencia del Sr. Florentino .

De lo que el testigo se acordaba era de que el banco cada quince días aproximadamente sacaba productos nuevos, y que cuando veía un producto que él consideraba que era bueno, que a él le gustaba y le convencia lo vendía, que él iba al despacho del Sr. Florentino y se lo ofrecía, que lo que él le ofreció era por la rentabilidad, llegando a reconocer que en cuanto a la información, a veces por un exceso de confianza estas personas han comprado sin mucha información cuando él les decía que compraran, lo que no viene sino a confirmar lo hasta ahora expuesto en cuanto a la carencia de información precontractual y contractual.

En este contexto es donde debemos analizar la advertencia realizada en las ordenes de compra de los cuatro productos que aquí estamos examinando, en cuanto en los mismos se hace constar en negrita que 'estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido', advertencia genérica que no contiene ninguna explicación de los supuestos en que esa pérdida puede llegar a tener lugar, y aunque en otro caso dicha advertencia podría haber resultado determinante para no acordar esa contratación, en éste, según explicó el Sr. Juan Miguel , era irrelevante porque ellos confiaban en la persona que se lo vendía ya que esa relación se remontaba a la época en que Cipriano trabajaba para el Banco Zaragozano y le concedió un crédito a su padre y que después continuaron la relación profesional cuando él se cambio a Barclays, y que les llegó a decir en cuanto a estos productos que esto era 'como robar una cartera a un borracho', y que la rentabilidad era muy alta. Añade que toda la contratación se había hecho via teléfonica y que después a los pocos días fue a la entidad bancaria a firmar cuando todos los documentos estaban rellenos, y que Cipriano les dijo que no se preocuparan que al final le devolverían todo, sin que previamente les hubieran entregado folleto alguno u otro tipo de información, teniendo al final que pedir en el año 2013 la documentación que ha presentado con al demanda a la entidad bancaria porque él no tenía nada.

Esto debemos ponerlo en relación a lo que manifestó la otra empleada de la entidad bancaria, en cuanto explicó que estos productos en todo momento tuvieron un resultado negativo, hasta alcanzar las pérdidas que aquí se reclaman.

Por otra parte, el Sr. Juan Miguel , manifestó que era el administrador de varias sociedades con diferentes objetos sociales pero en todos los casos agricolas y ganaderos, salvo en el de una de las mercantiles, que es la sociedad Grupo de Inversión Font De Dins SA, cuyo objeto social es la realización de todo tipo de inversiones financieras, explicando que esta sociedad se creo en el año 2012, precisamente a raiz de tener los problemas que surgieron con los productos contratados con la entidad aquí demandada, que la gestiona una persona de su confianza que es de su familia y que tiene conocimientos para llevarla, que él es su administrador pero no su apoderado, porque él se dedica al tema de la agricultura no gestionando nada en esta sociedad, ya que él sólo tiene estudios básicos de EGB, y que después de poner en marcha esta empresa es cuando ha realizado las contrataciones de productos financieros a que hace mención el oficio del Banco de Sabadell, que obra al folio 210 y siguientes del procedimiento, y en el que además de cuentas de depósito, se hace mención a diferentes fondos de inversión y una serie de cuentas de valores, de los que los tres demandantes son titulares a fecha 20 de noviembre de 2014.

No contamos con dato alguno para entender que esto no sea cierto, en cuanto a que se trata de contrataciones posteriores a las que aquí nos ocupan y a la fecha de funcionamiento de la indicada sociedad, máxime cuando la propia entidad bancaria califica en estos casos a estos clientes como minoristas, según en un principio hemos expuesto, a lo que debemos añadir la forma en que se ha considerado acreditado que tuvo lugar la contratación de estos productos, sin la intervención de ninguna empresa que actuara en mercados financieros y de la que el Sr. Juan Miguel fuera administrador, lo que ratifica que su puesta en funcionamiento fue posterior.

Debemos recordar a este respecto que, de conformidad con la clasificación de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008 , la definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007). Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc.., empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

De esta forma lo manifestado por el Sr. Juan Miguel en cuanto a que la puesta en funcionamiento de dicha sociedad fuera posterior a la de la contratación de los bonos autocancelables, queda corroborado por el hecho de que la entidad bancaria no haya calificado a este cliente como profesional, y porque no haya intervenido dicha sociedad de la que es administrador en esa compra de productos financieros.

Finalmente cabe hacer mención a las respuestas otorgadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a raíz de las denuncias efectuadas por los aquí demandantes, que se han aportado al procedimiento y que obran a los folios 192 y siguientes y 215 y siguientes, y en las que se define el producto contratado diciendo que 'Entre sus caracterísiticas se encuentran: resultado (positivo, negativo) variable en función de la evolución de una cesta de acciones compuesta por acciones del Banco de Santander, BBVA y Royal Bank of Scoltland, con vencimiento máximo previsto para el 8 de abril de 2013, aunque con la posiblidad de cancelación anticipada automática, y con el capital no garantizado a vencimiento y la posibilidad de tener que soportar pérdidas de hasta, al menos, casí la totalidad del capital invertido'a lo que se añade que ' aunque no se aporta el detalle de sus condiciones y, por tanto, desconocemos el alcance máximo de las pérdidas, usted informa de que a vencimiento estas han sido de más del 90% del nominal invertido'.

Esto no consta que en este caso se haya explicado e informado a los clientes, fuera de esa mención genérica a la posibilidad de pérdida del capital a que ya nos hemos referido, por lo que en todos los casos se alcanzó por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en las tres reclamaciones efectuadas una conclusión similar a la aquí expuesta, al considerar que la actuación de la entidad bancaria en la prestación del servicio de asesoramiento fue incorrecta al no haber puesto a su disposición la información exigida legalmente, resultando además que el producto no era idóneo para ese cliente, y sin que se haya demostrado que le informara de las características y riesgos de los productos contratados con carácter previo a esa contratación, en la que únicamente consta esa advertencia de la existencia de un riesgo alto de recuperar el capital invertido.

No se ha demostrado además que fueran tan diferentes los medios de prueba concurrentes en este procedimiento con los que tuvo a su alcance la Comisión Nacional del Mercado de Valores, porque lo único que parece que no se les remitió en cuanto a la prueba documental fue el documento número 21 que se ha acompañado a la contestación a la demanda, que es un sólo extracto de la información que se debía remitir al cliente, lo que no ha sido determinante de la valoración aquí efectuada y de esa conclusión alcanzada.

Porcede por tanto recordar que en cuanto a la regulación del error como vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, establece la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , que 'se halla contenida en el Código Civil, en el artículo 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12-El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En el caso enjuiciado, aplicando estas consideraciones nuestra conclusión es acorde con la alcanzada en la primera instancia, en cuanto consideramos acreditado el error en el consentimiento, al haberse omitido las obligaciones básicas de información anteriores al contrato y en la propia contratación, de forma que los demandantes no pudieron conocer las caracterísitcas del producto contratado y los riesgos que asumían con esa contratación, como fueron la pérdida de la mayor parte de la inversión realizada, de forma que consideramos correcta la nulidad decretada por este motivo.

No cabe negar por otra parte, que el error sea excusable o que no recaiga sobre un elemento esencial del contrato, porque el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable, además de recaer sobre un elemento esencial del contrato, la inversión que realizaban los clientes.

Procede por ello y en consecuencia desestimar también el motivo del recurso y con ello el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veintiuno de abril de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 38 de 2014, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.