Sentencia Civil Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 59/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 59/2015

Procedimiento ordinario núm. 65/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 82/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

D. ALBERT MONTELL GARCIA

En Lleida, a quince de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 65/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 59/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apeladoa Tania , representada el procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendidoa por el letrado ERNEST ESTANY RAMONET. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

'Estimo la demanda presentada per Tania contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul litat dels contractes de subscripció de participacions preferents concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Tania la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Tania se opuso al recurso. Seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 19 de enero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos entre las partes entre el 17- 12-2007 y el 2-2-2011 , al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir las ordenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

La recurrente reproduce en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia, alegando como motivos de recurso que las participaciones preferentes son títulos valores; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que las consecuencias de la nulidad habrían de ser las previstas en el art. 1303 C.C .; que no concurren los requisitos para la viabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente en la demanda, y finalmente, la no imposición de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-El listado de motivos de apelación que invoca la recurrente son casi todos ellos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA, sea quien sea el demandante, a lo que debe de añadirse que muchos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta Sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello es así en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta Sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2015 por citar solo las últimas y a las que nos remitimos, con la lógica consecuencia de desestimar dichos motivos de recurso, al haber sido todas estas cuestiones extensamente analizadas y debidamente resueltas en la sentencia de primera instancia, con abundante cita de doctrina jurisprudencial que resulta de plena aplicación al caso.

TERCERO.-Conviene detenerse en las alegaciones referidas a la existencia de error vicio como causa de nulidad del contrato, alegando la recurrente que incumbe a la entidad bancaria probar la información prestada al cliente pero que también deben de tenerse en cuenta las especiales circunstancias de cada procedimiento, y en el presente caso la sentencia omite un dato fundamental cual es que todas las operaciones se documentaban mediante las órdenes de compra aportadas como documento nº 6 a 10 de la demanda, en los que consta que se trataba de valores y que los títulos se negociaban en el mercado AIAF de renta Fija, por lo que existen suficientes elementos objetivos para que cualquier persona, incluso aunque tenga nulos conocimientos financieros, pueda observar que no se trata de un depósito. Añade que en la sentencia se está cuestionando que no se informara expresamente al cliente de la existencia de riesgo de pérdida del capital cuando resulta que, efectivamente, se trataba de productos que venían calificados bajo el perfil de prudente y conservador, porque dichos conceptos van ligados a los índices de solvencia de la entidad, que en aquélla época eran excelentes, y como la exposición de la inversión está vinculada a la fortaleza de la entidad, que viene establecida en función del rating otorgado por las agencias de calificación, esta parte se limitó a reflejar la realidad contrastada por la agencia de calificación, y precisamente por ello no se informaba expresamente al cliente sobre el riesgo de pérdida de capital, porque era una eventualidad absolutamente impensable. También indica que hay que tener en cuenta la dificultad probatoria que comporta el hecho de que la actora no haya cuestionado en quince años la adquisición de unos títulos, lo que supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. Por último añade que la falta de información no puede comportar como consecuencia automática la existencia de un vicio en el consentimiento y que la asesora fiscal de la actora, Sra. Elisenda , reconoció que era consciente de que los productos implicaban un riesgo de capital pero que no advirtió a la actora por no considerar que dicho riesgo alcanzaría los niveles alcanzados, lo que abunda en la idea de esta parte en el sentido era un riesgo abstracto, sin que los empleados que comercializaban los productos ni los clientes que los adquirían fueran conscientes de que la situación pudiera derivar hasta la situación actual.

Las alegaciones de la recurrente no pueden ser atendidas desde el momento en que en modo alguno se corresponden con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, profusamente analizadas por el juzgador a quo. En la resolución recurrida se analizan las alegaciones de una y otra parte y se examina pormenorizadamente toda la prueba practicada, tanto en lo que se refiere a la prueba documental sobre la información que se dice proporcionada a la demandante como a la declaración de la testigo Sra. Guillerma , trabajadora de la sucursal de la entidad que intervino en las sucesivas contrataciones, y de la que se desprende que la actora no fue debidamente informada de las características del concreto producto en el que se le aconsejó invertir, ni de los riesgos inherentes al mismo.

Los documentos aportados por ambas partes y la declaración de la referida testigo, junto con el interrogatorio de la Sra. Tania dejan vacías de contenido las genéricas alegaciones de la apelante pues lo cierto es que además de indicar la testigo que la actora antes de ofrecerle este producto tenía sus ahorros depositados en productos a términos y con capital garantizado, también refirió que su perfil es conservador, de pequeña ahorradora, y que fue la propia testigo quien le ofreció el producto, informándole únicamente de las características generales, pero no del detalle específico del producto, añadiendo que informaban al cliente de que podía recuperar la inversión en cualquier momento, sin que habitualmente se informara de que se hacía la venta en el mercado secundario, puntualizando la testigo que no sabe si la actora hubiera podido entender el funcionamiento del mercado secundario en caso de que se le hubiera explicado.

Por lo demás, en contra de lo que se afirma en el recurso la resolución recurrida analiza detalladamente el contenido de los documentos, incluidas las órdenes de compra y la mención referida a la negociación en el mercado AIAF de renta fija, exponiendo claramente las razones por las que considera que dicha mención es insuficiente a efectos de cumplir debidamente con el deber de información que incumbe a la demandada, al igual que también lo es el contenido del folleto informativo, y el de los test de conveniencia, todo ello sin que la recurrente esgrima argumento alguno para rebatirlo. Otro tanto sucede respecto a las alegaciones relativas a los índices de solvencia de la entidad y al rating de las agencias de calificación, que igualmente han obtenido razonada respuesta en el sentencia de instancia, con argumentos que comparte la Sala y que no resultan desvirtuados por las interesadas alegaciones de la recurrente cuando reitera que cumplió adecuadamente sus obligaciones, sin esgrimir argumentos de suficiente entidad para combatir el minucioso análisis y valoración de las pruebas efectuado por el juzgador de instancia, ya no sólo en cuanto a la pretendida información verbal sino tampoco en lo que se refiere a los documentos, resultando por otro lado evidente la complejidad de su contenido, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, antes al contrario según se desprende de la prueba testifical y del interrogatorio de la demandante, sin que por otro lado pueda escudarse la apelante en el conocimiento de este tipo de productos que pudieran tener terceras personas ajenas a la contratación (como la testigo Doña. Elisenda , que es quien le hacía a la actora sus declaraciones de IRPF) debiendo recordar en este punto que el deber de información que pesa sobre la entidad bancaria no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información a su cliente (STS de 16-9- 2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 ).

Aunque es cierto que, como dice la apelante, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado la información suficiente a su cliente para que este se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

A la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. La resolución recurrida se refiere ampliamente a esta normativa (normativa MiFID, Ley del Mercado de Valores y normas concordantes), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, indicando únicamente que a efectos de lo dispuesto tanto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo como en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y normativa concordante, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorarios o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia).

CUARTO.-Los contratos suscritos por la demandante no se ajustaron a estos criterios y es por ello por lo que el juzgador de instancia aprecia que se ha incurrido en falta de información esencial y relevante, y al mismo tiempo en incumplimiento de los preceptos que disciplinan la comercialización de este tipo de productos. Por otro lado es también doctrina jurisprudencial reiterada que para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del demandante se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste último, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa, y así se analiza también en la sentencia recurrida, destacando que la Sra. Tania carecía de conocimientos financieros, quedando suficientemente acreditada su condición de pequeña ahorradora, y en definitiva de cliente minorista, y a su vez, de consumidora, merecedora por ello de la máxima protección en el ámbito de la contratación de productos complejos como los que nos ocupan.

La demandante exige la nulidad de los contratos firmados debido a un vicio del consentimiento, pues se le hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado origina la nulidad por vicio en el consentimiento, debiendo insistir en el hecho capital de que se reconoce abiertamente por quien intervino directamente por parte de la entidad bancaria en la contratación que no se le informó de que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital, siendo la documentación aportada incompleta e insuficiente, no ajustándose a la realidad, sin que la actora pudieran comprender el funcionamiento y alcance de los productos contratados, que siempre se le presentaron como productos seguros. Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento a que se refiere la recurrente, no pudiendo en modo alguno admitirse la dificultad probatoria que aduce por haber transcurrido quince años desde la adquisición de los títulos pues atendiendo a las fechas de adquisición el tiempo transcurrido es muy inferior.

En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad resulta significativo lo expuesto en la STS de 12-1-15 cuando indica: ' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a la actora información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera. Se cumplen por tanto los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que la actora no hubiese expresado su consentimiento si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, porque la demandante no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias del producto contratado.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años la actora percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Cuestiona también la apelante las consecuencias de la nulidad alegando que según lo previsto en el art. 1.303 CC . debe procederse a la restitución de las prestaciones, debiendo restituir esta parte el importe de la inversión inicial más sus intereses al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación, debiendo devolver la actora el importe percibido por la venta de los títulos al FGD y los intereses percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado con el interés legal del dinero.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad del contrato se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital desembolsado por la adquisición de las participaciones preferentes (40.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones ( art. 1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (26.684,10 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida la actora deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de las participaciones preferentes, con más los intereses legales que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.-En el último motivo de recurso aduce la recurrente que no procede imponer las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas de derecho, al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción en supuestos como el que nos ocupa.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Aunque actualmente ya no se suscitan dudas en torno a la caducidad de la acción (ni en cuanto a la confirmación o no del contrato) hay que tener en cuenta que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia, y para ello hay que estar al momento en que la parte demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción, en marzo de 2014, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad de la acción (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona en los autos de Juicio Ordinario nº65/2014, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido que como consecuencia de la decretada nulidad de los contratos las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de primera ni de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.