Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 748/2014 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 748/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 143/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 82/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 9 de Marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 143/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Diego contra D. Herminio y otros, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMAla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Begoña Calaf López, en nombre y representación de D. Diego , contra D. Herminio y Dña. María Inés , y se ABSUELVE a los demandados en todas las pretensiones de la parte actora.

SeDESESTIMAla demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Grech Navarro, en nombre y representación de D. Herminio y Dña. María Inés , contra D. Diego , D. Rafael y D. Carlos María , y se ABSUELVE a los demandados de reconvención en todas las pretensiones de la parte actora.

Todo ello con expresa imposición de las costas de la demanda principal al actor D. Diego y de la demanda reconvencional a los demandados D. Herminio y Dña. María Inés .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Diego y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .-Recurre en apelación la sentencia de instancia la parte actora, solicitando que se de lugar a la totalidad de los pedimentos de su demanda, con desetimación parcial de la reconvención y con expresa imposición de las costas a la demandada en la demanda principal.

Los codemandados Sra. María Inés y Sr. Herminio se opusieron a la apelación e impugnaron la sentencia de instancia, peticionando la confirmacion de la sentencia en todos los extremos, salvo en lo referente a su obligación en el pago de las costas a los hermanos Vilallonga o en su defecto, si se entrara en el fondo del asunto que se desestime la demanda y se estime la reconvención, con costas a la adversa en ambas instancias.

Segundo.-Opone en primer término la recurrente la existencia de incongruencia e indefensión, alegando que si bien es posible la apreciación de oficio de la falta de legitimación, no puede obviarse que debería haberse puesto de manifesto en la audiencia previa. Además refiere que hay un error en la interpretación y valoración de la jurisprudencia en relación a la legitimación activa de los propietarios, en cuanto a las acciones ejercitadas por estos en beneficio e interés de la comunidad de propietarios, con alusión a diversa jurisprudencia.

La Sentencia de instancia desestima las demandas al entender que los propietarios de elementos privativos carecen de acción para el ejercicio de la acción que instan, por referirse a un elemento común.

El apelante presentó demanda en ejercicio de acción reivindicatoria, por invasión en zona verde comunitaria, de devolución del espacio ocupado y acumulada para compeler a la ejecución de obras y finalización de un vial comunitario, actuando, según expone, en beneficio e interés de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' , siendo un copropietario de la comunidad.

Inicialmente no se comparte la valoración de la apelante, en cuanto a la incongruencia e indefensión, pues la falta de legitimación apreciada, es excepción que puede acogerse y apreciarse de oficio, por lo que en este sentido ninguna infracción se incurrió en la instancia.

Ahora bien, no obstante lo anterior, no se aprecia que concurra en el supuesto de autos la apreciada infracción, considerando por contra que sí ostenta el copropietario legitimación para actuar en beneficio de la comunidad tal y como resulta de, entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 115/99 de 14 de junio , que explica que ' la jurisprudencia civil ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad '.

En STS de 20 de abril de 1991 se declara que ' el hecho de que la LPH confiera al Presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por tercero, sin la previa obtención del consentimiento de todos, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma '.

La misma línea sigue el TS en su sentencia de 21 de octubre de 1999 , al reconocer que ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para defender los derechos de la comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que puede demandar en interés común de todos, añadiéndose que se que permite a cualquiera de los condóminos, sin asistencia de todos ellos, ejercitar las acciones que benefician a la comunidad, doctrina igualmente aplicable a la copropiedad horizontal, sin que les perjudique la adversa o contraria ( STS 6 de noviembre de 1992 ), refiéndose que no puede obviarse la circunstancia de que la propiedad horizontal no constituye un ente con personalidad jurídica distinta de los copropietarios que la integran .

En consecuencia debe aceptarse este motivo de apelación, no procediendo por consiguiente apreciar la falta de letigimación activa, lo que determinará la pertinencia de conocer sobre el fondo de la cuestión litigiosa, dentro de los cánones determinados por la apelación y en su caso impugnación.

Tercero.-Seguidamente expone el recurrente, en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada, además de la referencia a diferentes resoluciones judiciales y disposiciones legales, que se han probado todos los hechos relacionados en la demanda, aludiendo al dictamen pericial topográfico, que había aportado, y al interrogatorio del demandado y del testigo Sr. Clemente .

El apelante ejercita acción reivindicatoria, solicitando que se declare que la demandada en la construcción de un muro, en su linde sur, ha invadido u ocupado un espacio comutario, destinado a vial , calle o zona verde comunitaria de superficie 26,10 m2.

Según se refiere en STS de veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve , con remisión a la de fecha 25 de junio de 1998, '... la acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión; acerca de sus requisitos, como recoge esta misma sentencia: Asimismo doctrina amplísima, pacífica y constante de esta Sala, establece que para el éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado, (por todas la sentencia de 10 de junio de 1.969 ). '

En el supuesto de autos, valorando el resultado de lo actuado, no cabe estimar este motivo de apelación y por ende la acción reivindicatoria.

Resulta de la pericial aportada por la instancia y realizada por el Sr. Iván , que determinados los linderos a través del levantamiento topográfico, la superficie del jardín de la casa 9 se encuentra ampliada por medio de muros en la zona de obras ya en parte ejecutadas, siendo la superficie de 176,10 m2 , al existir 68,20 m2 y 207,90 m2 y la superficie por título del jardín de 205 m2 , lo que determina un exceso de 26,10 m2, concretándose este exceso de superficie en el linde por la derecha entrando, sur, en el espacio parcial en obras . En la vista fue preguntado expresamente sobre la posibilidad de que hubiera habido un exceso de cabida y no negó de forma tasada la misma, si bien manifestó que la casa número NUM000 , del apelante, es la única que no tiene acceso rodado y que con un camino de 2.20 m un coche pasaría muy justo .

En la cerficación registral de la finca de los demandados unida a autos, resulta que la finca nº NUM001 consta que la zona de jardín tiene 205 m2.

Estos datos parecerían justificar la petición de la apelante, pero no son bastantes para tener por probada la pertinencia de la acción reinvindicatoria instada.

Efectivamente, si partimos de que en el jardín de la casa NUM001 se ha producido una extensión que motiva la acción de la apelante, por el linde sur, resulta que tal aseveración no compagina con que en la descripción de la finca, el linde por el lado sur sea con el jardín de uso exclusivo con elemento número tres y zona verde comunitaria, mediante paso o vía comutaria, lo que supone que el jardín llegaría hasta el camino y éste, según resulta de la certificación de la secretaria de la comunidad unida al folio 40 de las actuaciones, debía presentar una anchura de dos metros. A ello debe unirse que según el Arquitecto Técnico Sr. Jose Luis , que intervino en las obras haciendo proyecto de reconstrucción del muro y del camino, tal y como expuso en la vista, el muro era una reconstrucción de otro anterior que se había caído por la lluvia, y que el Ayuntamiento no iba a autorizar un camino más ancho del que previamente ya existía, al hallarnos ahora en zona no urbanizable, reconociendo que siendo de unos 2.20 m era suficiente para que un vehículo pudiera pasar. Estos datos nos sitúan ante un déficit de prueba cierta y fehaciente, necesaria para poder estimar la demanda, que a la apelante incumbía conforme a lo previsto en el art. 217 de la L.E.C . y que conduce a la pertinencia de su desestimación.

Pero es que además no puede obviarse que el Sr. Clemente , que fue quien vendió su casa al actor y apelante, manifestó en la vista que la casa nº 9 era de su hermano y que ya contaba con un muro de piedra y que el camino existente estaba pegado al muro, siendo de tierra y piedra y meramente para pasar. Además expuso que había que dejar 2 m de calle y si bien refirió que se podía hacer de más medida, al no creer que la comunidad se opusiera, también asumió que el Ayuntamiento podía oponerse al exceso y que la parte donde está el muro era en donde su hermano tenía el suyo, estando el camino por fuera.

En consecuencia con lo expuesto debe desestimarse la apelación ante la falta de prueba que determine la pertinencia de la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada y de la petición de declaración de la invasión del muro construído y su derribo.

Cuarto.-La siguiente pretensión del actor en su demanda es la de que se declare que la demandada no ha completado la ejecución de una calle o vial comunitario que debía hacer en la totalidad del linde sur de la finca o casa NUM001 , restando por hacer aproximadamente el 50%, que se corresponde al espacio comprendido entre el linde de la casa NUM002 y la casa NUM001 .

Los codemandados y apelados Sra. María Inés y Sr. Herminio presentaron demandada reconvencional contra al actor inicial de las actuaciones y los copropietarios de la casa nº NUM000 , Srs. Carlos María Rafael , solicitando que estos con su concurso debían ejecutar un camino de dos metros de ancho entre los lindes de las casas NUM002 , NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 NUM003 de Sitges.

Los codemandados por la demanda reconvencional, hermanos Carlos María Rafael , se allanaron a la misma.

Según certificación de la Secretaria de la Comunidad de propietarios la vivienda nº NUM001 está obligada a hacer la calle que limita con toda la vivienda, con una anchura de dos metros, asumiendo éste gasto con los vecinos colindantes, según acuerdo de 23/03/1989, ratificado en reunión de propietarios de 10/03/2002, de 07/03/2004 y de 20/06/2004, a la que también asistieron el Concejal y el Arquitecto Técnico de Urbanismo de Sitges.

Asimismo al folio 119 obra certificación del secretario de la comunidad, conforme a la cual en el acta de 23/03/1989 las casas nº NUM002 , NUM000 , NUM004 , NUM005 , NUM001 , NUM006 y NUM007 tenían que hacer el acceso peatonal de la calle del medio frente a sus fachadas respetando las medidas, 2 m de ancho; en el acta de 10/03/2002 se propuso que los propietarios de las casas NUM002 , NUM000 , NUM001 , NUM006 y NUM007 deben hacer o mandar hacer las obras necesarias para terminar las calles que bordean su viviendas; en el acta de 07/03/2004 figura que las casas NUM002 , NUM000 y NUM001 debían hacer las calles colindantes con el coste a su cargo, que áun tienen sin hacer ni delimitar y en el acta de 05/03/2006 se hace constar que las casas NUM002 , NUM000 y NUM001 debían hacer las calles que circundaban sus viviendas con una anchura de 2 metros, con el coste a su cargo, lo que se haría constar en cada reunión hasta su ejecución. Asimismo se certifica, a petición del Sr. Herminio , que en la última acta de 5 de marzo de 2006 asistió, no constando su voto negativo al acuerdo, el Sr. Diego , lo que supone la aceptacion de lo acordado por éste y que no pueda ahora actuar contra sus actos propios.

En la vista el Sr. Herminio asumió conocer los acuerdos de la comunidad y que debería colaborar a hacer ese camino en el tramo entre su vivienda y la nº NUM002 .

Según estos hechos debe estimarse este motivo del recurso, declarando que no se ha completado la ejecución de la calle o vial comunitario, sin que pueda precisarse de forma tasada el tanto por ciento que resta, a la vista de lo actuado , que se corresponde con el tramo entre su vivienda y la nº NUM002 .

Además la apelante solicitaba en demada la condena de la demandada a finalizar la ejecución de un vial o paso comunitario en el espacio comprendido en el linde situado entre la casa NUM002 y la NUM001 y debe acogerse esta pretensión si bien disponiéndose que esta obligación deberá realizarse conforme a lo aprobado por la comunidad de propietarios, esto es haciendo la calle que circunda su vivienda, con una anchura de dos metros y siempre obviamente que se cuente con las licencias urbanísticas pertinentes.

No altera lo dispuesto el hecho de que el Sr. Herminio reconociera en la vista haber llegado a un acuerdo con el Sr. Diego por el que él abonaría el importe del camino en cuanto a los dos metros y éste el de aquellos que superara esta medida, aludiendo a que el camino que se había hecho contaba con un ancho de entre 2.20 o 2.25 m, por cuanto dicho acuerdo debe resindenciarse en la fase previa a la paralización de las obras por parte del Ayuntamiento y dado que no puede ahora disponer en contra de lo que ya venía dispuesto por la propia comunidad de propietarios.

Quinto.-Finalmente debe aludirse a la petición de la apelante de que se desestime parcialmente la reconvención, concretando que su obligación quede reducida a la ejecución del espacio, camino, comprendido entre el linde oeste de la casa NUM000 con la concurrencia del propietario de la casa NUM001 en su linde este.

A la vista del contenido de las actas a las que se ha aludido es propio aceptar este pronunciamiento, dada la conformidad existente y resultando que es de cargo de la casa NUM000 hacer la calle que circunda su vivienda con una anchura de dos metros.

Sexto.-Los codemandados Sra. María Inés y D. Herminio además de presentar oposición al recurso presentaron impugnación a la sentencia, según resulta del propio encabezamiento de su escrito en relación con su condena en las costas, en cuanto a su demanda reconvencional, con respecto a los hermanos Carlos María Rafael .

Desarrolla el impugnante que habiéndose allanado a la reconvención no se le debería haber impuesto las costas de esa demanda, como tampoco procedería si se hubieran estimado sus pretensiones. Peticiona en su suplico la revocación de la sentencia en lo referente a su obligación de pago de las costas a los hermanos Carlos María Rafael o si se entrase en el fondo del asunto, además de desestimarse la demanda, que se estimara la reconvención con costas a la adversa en ambas instancias.

La sentencia de instancia al apreciar la falta de legitimación de los propietarios de elementos privativos para el ejercicio de la acción, desestima tanto la demanda inicial de las actuaciones, como la reconvencional, imponiendo a los actores respectivamente las costas de tales escritos derivadas.

Como ya se ha expuesto no se aprecia la existencia de la referida excepción, más en cuanto a la petición de que se estime la reconvención, debe exponerse que no procede condena alguna en relación a la demanda reconvencional al no haber sido objeto de apelación el pronunciamiento absolutorio, más allá de lo ya expuesto en el recurso de apelación por el apelante, de modo que no procede, como refiere la impugnante en el suplico de su escrito la estimación de su reconvención, al no haber apelado el pronunciamiento absolutorio y no entender que si la mera mención referida, significa que se impugna la desestimación pueda admitirse tal impugnación, por exceder del propio objeto de la apelación, que nada tiene que ver con la pretensión de condena de los demandados allanados, dado el ámbito de la impugnación que se regula en el art. 461 de la L.E.C . .

Como ya ha señalado ésta Sala, entre otras en Sentencia nº 32/2015, de 26/02/2015 , ' la impugnación contra la Sentencia tiene su razón de ser en el recurso del apelante principal (' a la vista de la apelación de otra parte') y en atención a ostentar la condición de recurrido ( 'siendo inicialmente apelado') '. La argumentación expuesta resulta de forma obvia de lo expuesto en la STS de la Sala 1ª , de 6 de marzo de 2014 , nº 127/2014, en la que expresamente se expone que ' La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la L.E.C .es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquitamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación .'

Lo expuesto conlleva que si se pretendió impugnar la desestimación de la demanda reconvención , con la mera mención en el suplido de su escrito, sea inadmisible, pues la apelación que se ha sustanciado en caso de haberse estimado, nunca hubiera supuesto perjuicio para los impugnantes, en cuanto a la petición de condena de los demandados allanados, de modo que no se formuló al pairo de lo reclamado en la apelación y como reacción defensiva a la misma, no existiendo conexión alguna entre la apelación y la impugnación, persiguiendo cada actuación una finalidad propia e independiente de la otra.

Por ello, concurriendo causa de inadmisión y siendo ésta causa de desestimación, debe desestimarse la impugnación que alcanzaría a la absolución de los demandados allanados.

Séptimo .-En cuanto a las costas a las que se alude en la impugnación ha de referirse que los codemandados hermanos Carlos María Rafael , una vez que se les notificó la demanda reconvencional , presentaron escrito allanándose a la misma , solicitando la no imposición de las costas.

La Sentencia apelada, como se ha expuesto desestimó la reconvención e impuso las costas de la demanda reconvencional a sus instantes.

La falta de apelación sobre la absolución de los demandos allanados determina que no quepa acoger la pretensión que realiza el impugnante, conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C ., lo que supone que la impugnación deba ser desestimada.

Octavo.-Estimado por lo expuesto parcialmente el recurso de apelación y por consiguiente parcialmente la demanda reconvencional, debe revocarse el pronunciamiento de la instancia sobre las costas y acordarse que no procede expresa imposición de las costas generadas por la demanda principal, siendo del cargo del actor reconvencional las generadas por la demanda sostenida contra los hermanos Carlos María Rafael , no procediendo expresa imposición de las causadas por la demanda contra el Sr. Diego y ello atendiendo a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ..

Respecto a las costas de la alzada , no procede imponer las partes las ocasionadas por la apelación, siendo de cargo del impugnante las causadas por la impugnación, tal y como resulta del art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Diego y desestimando la impugnación sostenida por Dª María Inés y D. Herminio contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i La Geltrú , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, estimando parcialmente la demanda, declarando que el Sr. Herminio y la Sra. María Inés no han completado la ejecución de una calle o vial comunitario en el linde sur de la casa NUM001 , que se corresponde con el tramo entre ésta y la nº NUM002 y condenando a los demandados a finalizar la ejecución, que deberá realizarse conforme a lo aprobado por la comunidad de propietarios, esto es haciendo la calle que circunda su vivienda con una anchura de dos metros y siempre obviamente que se cuente con las licencias urbanísticas pertinentes, absolviendo a los demandados del resto de peticiones efectuadas en la demanda, no procediendo expresa imposición de las costas generadas por la demanda principal. Además estimando parcialmente la demanda reconvecional se declara que el Sr. Diego debe ejecutar un camino comprendido entre el linde oeste de la casa NUM000 con la concurrencia del propietario de la casa NUM001 en su linde este, conforme a lo acordado por la comunidad de propietarios, no procediendo expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional presentada contra el Sr. Diego y confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas derivadas de la apelación, siendo de cargo del impugnante las originadas por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.