Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 266/2015 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 266/2015-DH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 2 de Esplugues de Llobregat

Procedimiento: Juicio Ordinario número 600/2013

S E N T E N C I A N Ú M E R O____82/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 1 de marzo de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 600/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Esplugues de Llobregat, a instancia de DOÑA Benita , DON Argimiro , DON Avelino , DON Benigno y DON Borja , todos ellos representados en esta alzada por la Procuradora Doña Marta Pradera Rivero, contra la entidad'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de'CATALUNYA BANC, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Esplugues de Llobregat dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2014 , en los autos de juicio ordinario número 600/2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pradera Rivero a instancia de Doña Benita , Don Argimiro , Don Borja , Don Benigno y Don Avelino contra la mercantil 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador Sr. Martí Campo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 10 de marzo de 2009 por importe de 6.000 euros y 7 de diciembre de 2009 y 17 de diciembre de 2010 por importe de 12.000 euros, y asimismo debo declarar y declaro igualmente la nulidad del posterior canje por acciones, y, en consecuencia de todo ello, debo condenar y condeno a 'Catalunya Banc, S.A.' a abonar a Doña Benita la suma de 4.002, 71 euros (por el 100% de las participaciones preferentes número NUM000 ), también a Doña Benita la suma de 4.002,69 euros (por el 50% de las participaciones preferentes número NUM001 ) y a Don Argimiro la suma de 1.000,67 euros, a Don Borja suma de 1.000,67 euros, a Don Benigno la suma de 1.000,67 euros y a Don Avelino la suma de 1.000,67 euros (cada uno por el 50% de las participaciones preferentes número NUM001 ), más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial.

Todo ello con expresa condena la parte demandada al pago de las costas procesales' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 23 de febrero de 2017.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del debate

Doña Benita , Don Argimiro , Don Avelino , Don Benigno y Don Borja promovieron acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad -y, en su defecto, la resolución contractual- de tres contratos de adquisición de participaciones preferentes que fueron suscritos con la entidad 'Caixa Catalunya' (hoy 'Catalunya Banc, S.A.') en fechas 10 de marzo de 2009, 7 de diciembre de 2009 y 17 de diciembre de 2010, por importes respectivos de 6.000, 9.000 y 3.000 euros, e invocaban como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por quienes las suscribieron -en el caso de la compra de 10 de marzo de 2009, Doña Benita , y en el de las de 7 de diciembre de 2009 y 17 de diciembre de 2010 la propia Doña Benita y su difunto padre Don Justino , de quien son herederos todos los hermanos actores-, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Durante el mes de julio de 2013 los actores se vieron obligados, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las participaciones preferentes, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que los Sres. Avelino Benita Borja Benigno Argimiro recuperaron 5.991,92 euros de la inversión inicial de 18.000 euros en participaciones preferentes, por lo que su pérdida patrimonial se cifra en 12.008,08 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de la compra de los títulos de participaciones preferentes, y, como efecto de aquella declaración, la condena de 'Catalunya Banc, S.A.' al abono de la cuantía equivalente a la diferencia entre el importe de la inversión inicial en la adquisición de los títulos y el obtenido por la venta de las acciones procedentes del canje, con aplicación de los intereses legales y con deducción igualmente de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes.

El juez de instancia concluyó, en síntesis, que 'Catalunya Banc, S.A.' no informó suficientemente a las demandantes, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que ello provocó en las clientes un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducidas a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, y, en su virtud, condenó a 'Catalunya Banc, S.A.' a abonar a las demandantes, en la parte correspondiente a cada uno de ellos, la suma pretendida de 12.008,08 euros, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial. Impuso las costas a la entidad demandada.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' se alza contra aquella resolución exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que en ningún momento asumió la función de asesoramiento financiero y que se limitó a ejecutar las órdenes de suscripción impartidas por los clientes, y agrega que, en todo caso, los contratos, admitiendo que adolecieran de algún defecto causante de nulidad, se habrían tácitamente confirmado por parte de los actores por haber procedido a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de participaciones preferentes, venta esta última emprendida de forma voluntaria por los hermanos Avelino Benita Borja Benigno Argimiro y que les imposibilita ahora, por no disponer ya de los títulos, para cumplir las consecuencias restitutorias propias de la acción de nulidad, aparte de que la petición de nulidad encarna una clara vulneración de la doctrina de los actos propios.

Por lo demás, la apelante entiende que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que 'Catalunya Banc, S.A.' suministró a los clientes, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que los mismos pudieran conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que también constaba en el folleto informativo de la emisión que les fue entregado.

De forma subsidiaria solicita la adopción de un pronunciamiento neutral en materia de costas por concurrencia de dudas de Derecho.

SEGUNDO.-Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos

El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de Doña Benita y su difunto progenitor, aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Avelino Benita Borja Benigno Argimiro , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en las tres órdenes de suscripción acompañadas a la demanda, en las libretas que se entregaron a los clientes con ocasión de las contrataciones y en el folleto informativo de la emisión adjuntado por la representación de la demandada a su escrito de 3 de marzo de 2014 como documento número 3.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formulaba por la representación de los actores a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de aquella normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquellos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

TERCERO.-Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados

Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por el juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

Aducía la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega a los clientes de las órdenes de compra de los títulos, de las libretas en las que se anotaron las operaciones, del folleto informativo de la emisión y de la información fiscal relacionada con los rendimientos de las participaciones preferentes, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco.

Sin embargo, no consta que se proporcionase a los clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. En cuanto a las órdenes de compra de las participaciones preferentes, es cierto que incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En las dos primeras órdenes de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'conservador' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', pero, paradójicamente, en la última orden no se califica el perfil del producto como 'conservador', sino como 'agresivo', y lo cierto es que no se ha otorgado explicación satisfactoria sobre aquella patente divergencia en la descripción de un mismo producto. Por lo demás, en ninguno de los formularios, se insiste, se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

El folleto informativo de la emisión, aparte de incorporar copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, no aparece firmado por los clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega del mismo ni que llegasen a ser conocedores de su contenido.

Las libretas en las que se anotaron las operaciones relacionadas con las participaciones preferentes no incluyen ninguna mención sobre las características del producto, y además tal formato, prácticamente idéntico al de las libretas de ahorro -un ejemplar de estas se aportó también con la demanda- sugiere racionalmente en el cliente la creencia de que se trata de un producto análogo a un depósito a plazo o de ahorro.

Y en cuanto a la remisión de los datos fiscales de la inversión, obvio es que nada dice sobre la información que sobre la misma pudo suministrarse en la fase precontractual.

Y por si ello no fuera bastante, la argumentación acerca de la suficiencia de la información dispensada a los clientes viene además viciada desde un principio por cuanto 'Catalunya Banc, S.A.' omitió un trámite previo de preceptivo cumplimiento y capital en el contexto de la información precontractual, cual era la realización del correspondiente test de conveniencia. Ha de recordarse que el art. 79 bis.7º de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , imponen a las entidades el deber de asegurarse en todo momento de que cuentan con toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, exigen la cumplimentación del 'test de conveniencia' para valorar los antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores).

El Decreto 217/2008 ya se hallaba en vigor en el momento de la suscripción de los contratos objeto de autos (que datan de 2009 y 2010), como también la modificación del art. 79 bis de la Ley 24/1988 . El apartado 7 de este precepto no solo no admite ni regula la posibilidad de que el cliente renuncie a facilitar la información a la que se refiere, sino que prevé expresamente que en la hipótesis de que el cliente no proporcione la información indicada en dicho apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Ni en el trámite de contestación ni en el escrito de recurso se ha expuesto por la entidad demandada argumento alguno acerca de la falta de realización del test de conveniencia ni sobre las posibles causas que pudieran haber justificado tan relevante omisión.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 se ocupa de incidir especialmente en la necesidad de que la realización de los tests de conveniencia e idoneidad, en sus respectivos casos -mera actividad comercializadora de la entidad bancaria o prestación de servicios de asesoramiento, respectivamente-, quede suficientemente acreditada. Y resalta que en la omisión del test, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de conocimiento sobre el producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Aducía asimismo la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, en todo caso, mediante la información verbal proporcionada por los empleados del banco. Sin embargo, no existe constancia fehaciente de ello, y prueba de ello es el tenor de las declaraciones de las Sras. Ángela y Azucena , empleadas de 'Catalunya Banc, S.A.' que depusieron como testigos durante el acto del juicio, de las que se desprende, como también se apunta en la sentencia de instancia, que los contratantes de los títulos -Doña Benita y su difunto padre, Don Justino - no disponían de conocimientos financieros específicos y tenían un perfil ahorrador, que no fueron advertidos de que la inversión conllevara el riesgo de pérdida de capital porque de haber sido así no hubieran adquirido los títulos, y, en fin, que las participaciones se comercializaban como productos seguros y se garantizaba a los clientes que podrían recuperar inmediatamente el valor de su inversión avisando con unos días de antelación.

Se razonaba también por la entidad apelante que 'Catalunya Banc, S.A.' no se comprometió frente a los clientes a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar la orden de compra impartida por aquellos, por lo que el banco no pudo incurrir en alguna clase de incumplimiento asociado a tal función asesora. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no solo no es presumible que personas sin formación financiera específica como los actores tomaran la iniciativa para la contratación de la deuda subordinada, sino que además la testigo Sra. Ángela admitió en el curso de su declaración que era el propio personal de la entidad el que se ponía en contacto con los clientes para ofrecerles y aconsejarles el producto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, partió, como se ha mencionado, del personal de la propia entidad.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a los clientes - en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Doña Benita ni su difunto padre fueran ilustrados sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que las clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se les presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.

CUARTO.-Consecuencias de la insuficiente información: nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquellos acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Y agrega que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los Sres. Avelino Benita Borja Benigno Argimiro no llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de aquellos instrumentos financieros.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y, como se dijo, debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que los actores no se habrían decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

QUINTO.-Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita del negocio nulo. Inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios

La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque el contrato se habría confirmado, como se dijo, por haber procedido los actores a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de las participaciones preferentes, con lo que además tampoco podrían cumplir con sus deberes restitutorios.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por los clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una libre iniciativa de los clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando los ahora apelados perdieron su disponibilidad sobre aquellos títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de los suscriptores, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues se ha expuesto que los títulos de las participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de los actores en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de los hermanos Avelino Benita Borja Benigno Argimiro , tal operación únicamente se explica, como ya se ha expuesto, como una opción a la que aquellos no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de la inversión que acometieron -iliquidez de la que, como se ha expuesto, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no cabe elucubración alguna sobre una presunta convalidación o purificación del negocio, ni puede considerarse que la venta de las acciones sea susceptible de erigirse en precedente de conducta que impida, por razón de la doctrina de los actos propios, ejercitar la pretensión de anulación.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Con ello quedan respaldadas íntegramente las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada sobre la nulidad del contrato litigioso, así como sobre las consecuencias restitutorias asociadas a aquella declaración, que, por lo demás, se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil .

SEXTO.-Costas

La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', y tal pronunciamiento es objeto del último motivo de apelación esgrimido por la representación de la recurrente, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia 'Catalunya Banc, S.A.' en las concretas inversiones que son objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente,confirmarla sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Esplugues de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 600/2013, promovidos a instancias de Doña Benita , Don Argimiro , Don Avelino , Don Benigno y Don Borja , todos ellos representados en esta alzada por la Procuradora Doña Marta Pradera Rivero.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.