Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 317/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 82/2017

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 516/2.015

Rollo de Apelación n º 317/2.016

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Febrero de 2.017.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Cayetano , representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Doña Mercedes Zambrano García Ráez, y como parte apelada DOÑA Casilda , representada por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendida por el Letrado Doña Josefa Mateos Capdevilla, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Luis Manuel Osborne García-Raez, en nombre y representación de D. Cayetano contra Dª. Casilda , sobre guardia y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia, en relación con la hija menor común Fidela ,DEBO ACORDAR Y ACUERDOlas siguientes medidas:

1ª.GUARDA Y CUSTODIA.Se atribuye a Dª. Casilda la guarda y custodia de la hija menor común Fidela , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª. REGIMEN DE VISITAS.El padre podrá visitar y tener consigo a su hija menor durante seis meses desde la notificación de la sentencia:

A) Los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta la 20:00 horas.

B) Los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas.

Transcurridos los seis meses:

A) Los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta la 20:00 horas.

B) Los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

C) Periodos vacacionales por mitad:

C1) Vacaciones de Navidad:

Se dividirán en dos periodos: el primero desde el día 23 de diciembre al 30 de diciembre; el segundo, desde el 30 de diciembre al 6 de enero.

El padre recogerá y reintegrará a la menor a las 18:00 horas.

El progenitor al que no corresponda por turno el día de Reyes, podrá estar con la menor desde las 12:00 horas a las 16:00 horas.

C2) Vacaciones de Semana Santa:

Se distribuirán en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores al Miércoles Santo; el segundo desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección.

El padre recogerá y reintegrará a la menor a las 20:00 horas.

C3) Vacaciones de verano:

Se distribuirán en cuatro periodos:

Desde las 12:00 horas del 1 de julio a las 12:00 horas del 16 de julio.

Desde las 12:00 horas del 16 de julio a las 12:00 horas del 1 de agosto.

Desde las 12:00 horas del 1 de agosto a las 12:00 horas del 16 de agosto.

Desde las 12:00 horas del 16 de agosto a las 12:00 horas del 31 de agosto.

En estos periodos vacacional, a falta de acuerdo entre las partes, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

La recogida y entrega de la hija menor se efectuará en el domicilio materno.

3ª.PENSION POR ALIMENTOS.D. Cayetano habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de su hija menor Fidela , la cantidad de 150 euros mensuales queserá ingresadapor meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la seguridad social y de formación y educación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Cayetano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 24 de Octubre de 2.016, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' solicitando que se deje sin efecto o se suspenda el señalamiento de la pensión alimenticia a favor de la hija común así como la ampliación del horario de vistas intersemanales, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procesos judiciales que afectan a menores, como es el que nos ocupa, los principios generales que informan el procedimiento civil, experimentan serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva tan solo de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los artículos 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos, deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse deun deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el artículo 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a menores de edad.

En el supuesto de autos, consta documental a los folios 39 y siguientes de las actuaciones una extensa vida laboral del apelante en la que se combinan periodos activos con otros de baja, con o sin prestaciones o subsidios, incluso durante bastante tiempo ha estado dado del alta en el régimen especial agrario, y no es sino a partir de la presentación de la demanda inicial de las actuaciones cuando aparece sin trabajo, siendo así que consta que el pago de la pensión alimenticia se está cumpliendo, por todo lo cual procede la desestimación del motivo del recurso.

Y con respecto al régimen de vistas de la menor, en concreto las visitas intersemanales, el 'Juez a quo' ha diseñado un sistema de vistas progresivo que responde, precisamente, a la falta de contacto entre la menor y su padre, por todo lo cual, procede la desestimación del motivo, sin perjuicio de que le progresión en dicho régimen permita en un futuro la solicitada ampliación.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cayetano y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cayetano contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.