Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 612/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 82

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el nº 429 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 612 del año 2016, a instancia deDª Begoña , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosa María Bueno Rubio y defendida por la Letrada Dª Begoña Miranda Gordillo; contraBANKIA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y defendido por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 24 de Febrero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda,debo ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKIA de todos los pedimentos contra ella dirigidos, con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Begoña , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Bankia, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Enero de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

SE RECHAZAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estima la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de la compra de 120 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, por no haber acreditado la actora, a quien le competía según el Juzgador, la justificación del primer cargo negativo con relación a aquellas, desestimando igualmente la resolución del contrato de de adquisición de tales participaciones y la reclamación de indemnización de daños correspondiente por entender que del test de conveniencia aportado con la propia demanda y de la documental aportada por la demandada, se ha de estimar cumplidamente justificado que la actora recibió la debida información del producto adquirido, se alza la representación procesal de aquella esgrimiendo como motivo aun no nominado expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial existente, a través del cual insiste aun de forma desordenada, primero en la procedencia de la acción de nulidad ejercitada, pues de la documental aportada no se puede estimar acreditado que a la actora se le proporcionara la información exigible por la Entidad para la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo, diseñado y prerredactado por la apelada, habida cuenta de su condición de cliente minorista que carece de conocimientos financieros, para una contratación con un consentimiento válidamente prestado provocando error excusable y esencial en la misma, máxime cuando tal documentación estándar le fue entregada el mismo día de la orden de compra.

A continuación, aunque debió ser el primer motivo, viene a impugnar la estimación de la excepción de caducidad a virtud de la doctrina emanada de la STS de 12-1-15 en orden a la interpretación del término consumación para la determinación del inicio del cómputo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad del art. 1.301 Cc .

Por su parte la representación procesal de la demandada, en un extracto de su escrito de contestación, se opone a la impugnación formulada aun no haciendo referencia alguna en orden a la excepción de caducidad, manteniendo la falta de acreditación de la concurrencia del error en el consentimiento aducido, y tras efectuar la distinción doctrinal y legal relativa a las actividades de asesoramiento y comercialización, viene a concluir que no habiendo existido el primero en el supuesto de autos conforme se concibe por la LMV, se ha de estimar se proporcionó a la actora la información exigible en orden a la naturaleza y riesgos del producto vendido en relación a los conocimientos y experiencia del cliente, haciendo hincapié en que la responsabilidad de la Entidad inversora es que por no actuar en labor de asesoramiento no tenía obligación de recomendar el producto más apropiado para el cliente, cumplió debidamente con el deber de información que le era exigible, como resulta de toda la documentación firmada por la apelante: test de idoneidad, tríptico resumen del producto, instrumento financiero y condiciones generales del servicio de inversión, que viene a transcribir de nuevo en su escrito de oposición, de modo que si existió error el mismo se ha de considerar vencible, por bastar la sola lectura de la referida documentación para conformar una voluntad libre y formada en el momento de la contratación.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de comenzar por el análisis de excepción de caducidad estimada en la instancia, por razones de lógicas sistemática, pues su concurrencia haría innecesario entrar como hizo el Juzgador pese a su estimación, en el análisis de la cuestión de fondo planteada.

Al respecto, hemos de compartir la doctrina emanada de las sentencias de las distintas Secc. de la A.P. de Madrid, y que de forma similar ya exponíamos también en sentencias de 29-7 y 12-11-14, aunque lógicamente menos actualizada a la vista de las posteriores sentencias del TS que han venido a aclarar definitivamente la cuestión aquí planteada en orden al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años que el art. 1.301 Cc , establece, discrepando de lo resuelto de forma escueta y sin la mayor argumentación jurídica, en cuanto que opuesta por la demandada corresponde a la actora la carga de la prueba de la existencia del primer cargo negativo sufrido tras la contratación para fijar dicho inicio, pues por más que la misma se haya de apreciar de oficio, no se puede obviar la facilidad y disponibilidad probatoria - art. 217.7 LEC que sobre dicho extremo tiene la Entidad demandada.

Mantienen todas las SS referidas - SSAP de Madrid, Secc. 11ª de 10-11 , 15 y 21-12-16 , por citar alguna reciente- en supuesto idénticos al aquí ahora enjuiciado y que por tanto la demandada de sobra conoce, quizá por ello no rebate nada de lo alegado en pos de la apreciación de la excepción de contrario '...en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid, es inoportuno confundir la perfección y la consumación de los contratos de tracto sucesivo, siendo así que de la consumación parte el dies a quo del cómputo del plazo legal previsto en el artículo 1.301, primer inciso, del Código Civil , cuyo siguiente párrafo aclara que el tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, criterio que corrobora la sentencia de fecha 12 de enero de 2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que subraya la exigencia de una situación en que se haya alcanzado la definitiva configuración del escenario jurídico resultante del contrato, tesitura en la que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad, y se posibilita la percepción del vicio del consentimiento, puntualizando el Alto Tribunal que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

También aquí como en dichas resoluciones, el planteamiento de la apelante en su contestación para esgrimir la caducidad, es que nos encontramos ante una compraventa de valores negociables, cuya consumación se produce con la entrega del objeto de la compraventa y pago del precio, y en el que los derechos que se otorgan al comprador de los títulos no son contraprestación del vendedor, siendo en nuestro caso la fecha de suscripción del contrato la de la orden de 22 de mayo de 2009, con efectividad a 7-7-09, a partir de cuyo momento comenzaría el plazo de cuatro años. Dicha interpretación deviene inadmisible, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel, ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación sólo tiene lugar cuando el contrato se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, y otra exégesis imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera realizado.

La citada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , abunda en esas razones indicando: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Así pues, no se puede afirmar el agotamiento del plazo de caducidad como sin más razonamiento que una errónea distribución de la carga de la prueba al respecto se concluye en la instancia, pues al margen de que de la documentación aportada con la demanda y analizada sólo de forma sesgada, sí se infiere como ahora analizaremos, cual fue la fecha en la que dejaron de abonarse intereses, ese pleno y cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción que según la doctrina jurisprudencial configura el inicio del cómputo, no se produjo en primer término hasta la actuación del FROB como hito clave para dicho cómputo, y desde entonces no ha transcurrido el plazo legal, ya que mediante resolución de la Comisión Rectora de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) con una serie de medidas afectantes al Grupo BFA- Bankia, en el marco de las referidas actuaciones de gestión, que supuso la merma económica padecida por los inversionistas. Sólo entonces pudieron tener cumplido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido por medio de consentimiento viciado, conforme razonaremos, y de hecho basta con observar el documento nº cuatro de los aportados a la contestación, en el que es la propia demandada la que constata que la fecha valor en la que se canjearon los 120 títulos de importe nominal de 12.000 euros por acciones de Bankia por un precio de 7.521,60 euros, fue el 21-5-13.

Por otro lado y con arreglo al criterio de la STS de 12-1-15 , si no se partiera como acontecimiento para determinar el inicio del cómputo de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB -canje de participaciones por acciones- y en consonancia con lo resuelto por la SAP de Madrid, Secc. 8ª de 23-11-16 ó la SAP de Madrid, Secc. 19ª de 10-11-16 , habría de entenderse de acuerdo con otro de los criterios a tal fin propuestos, que 'Tal conocimiento de las circunstancias que le llevaron a considerar posible prestación de consentimiento viciado, tuvo lugar cuando se dejó de percibir rendimientos y no fue posible la liquidación de las participaciones haciéndose consciente de los riesgos del producto adquirido y tal situación no se da al menos hasta el 10-4- 12, en que se sigue produciendo según el resumen de movimientos de la cuenta valores de la actora al que venimos refiriéndonos el abono cupón, de modo que como resuelve también la SAP de Madrid, Secc. 21ª de 8 y 15-11-16 , será ese día 10 de abril de 2012, en el que los clientes titulares de las participaciones preferentes dejaron de cobrar los cupones que devengaban las participaciones preferentes, el que habría de tenerse en cuenta como día inicial del cómputo de cuatro años para el ejercicio de la acción de caducidad, que bien se adopte el primero de los criterios o este último de los proporcionados por nuestro más Alto Tribunal, la caducidad no se hubiera producido, al tener la demanda como fecha de presentación la de 25-3-15, es decir, menos de tres años para el peor de los supuestos y de dos para el más favorable.

Se estima pues por las razones expuestas el motivo analizado.

Tercero.-Por lo que se refiere a la pretendida nulidad por error en el consentimiento en base a lo dispuesto en los arts. 1.300 y stes., en relación con los arts. 1.261 y 1.265 y stes Cc , del contrato de compra de participaciones preferentes suscrito el 22-5-09 discutido, exige partir de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, así como la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes por la demandada, atendiendo a las concretas circunstancias personales de la actora y las referidas a la forma en que se llevó a cabo la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

Al respecto conviene traer a colación, como declara la SAP de Madrid, Secc. 12ª de 20-12-16 , las SSTS, Pleno de 6 de octubre de 2.016 , que tratan la misma problemática que se suscita en orden al deber de información precontarctual en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además como aquí, la condición de consumidores o usuarios, pudiendo resaltar en síntesis las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- Como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( STS de 20 de enero de 2.014 ).

- La normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- Para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- El contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; la volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; la posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento.

- Instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- El test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, como aquí ocurre, no tiene fundamento, pues independientemente de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria, naciendo dicha carga del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es la Entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita, que no se entiende cumplida como se pretende por el solo hecho de que el cliente consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido dicha información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la STS, Pleno de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'

Las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

En lo que se refiere concretamente al error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, en las que se insiste en el escrito de recurso, las citadas SSTS de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Cuarto.-A la luz de la doctrina expuesta, en el supuesto concreto de autos habremos de tener en cuenta, por tanto como decíamos el perfil del suscriptor, así como la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato.

Así pues, no cabe duda que la actora Sra. Begoña , carecía de cualquier formación financiera, no sólo porque así se afirme en la demanda, sino porque así se recoge además en el doc. nº 4 de la contestación a la demanda, en cuyo encabezamiento en el apartado datos de Caja de origen, se hace constar que a fecha 27-3-13, estaba casada, formación no y profesión ama de casa.

En cuanto a la comercialización de las preferentes, se alega en la demanda y no resulta desvirtuado por la demandada, que en base a la relación de confianza como cliente, al tener la apelante una cuenta corriente donde domiciliaba sus pagos y cobros, le fueron ofrecidas por la Entidad, para colocar sus ahorros de forma segura a modo de depósito, y no resulta ilógico que así fuese como forma de comercializar un producto con el que financiarse la demandada se financiaba, es más, como poníamos de manifiesto en la sentencia de 12-11-14 antes citada, referida al mismo producto y la misma Entidad, aunque no se aportara a la presente litis, existía un 'Argumentario Comercial' proporcionado a los empleados de Caja Madrid para comercializar el producto Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009, en el que sólo a título de ejemplo significativo, 'entre las respuestas que se debía dar al cliente además de explicaciones que trataban de asimilar tales participaciones a las propias acciones de la Entidad y trasladar la idea de una gran solidez y solvencia del Banco, a la pregunta ¿Es un producto seguro?, se debía contestar 'Por supuesto, tiene garantía 100% de Caja Madrid' -f. 37- o a la de ¿Por qué me pagan más de lo habitual? La respuesta debía ser 'las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la Entidad' -f. 38- aclarando que la rentabilidad equivaldría al dividendo que se paga con una acción bancaria y además, ante la disminución de la calificación o rating asignada a Caja Madrid, que todo tipo de empresas y emisores en todos los países habían visto rebajadas sus calificaciones, pero resaltando al tiempo que el sistema financiero español destacaba sobre todos los demás por su solidez y solvencia, y dentro del sistema español, Caja Madrid ocupa una posición de privilegio -f. 41-, de modo que lejos de informar además en atención a la buena fe que debía presidir la comercialización, que se trababa de un producto de alto riesgo y complejo, lo que se enseñaba al bancario es que debía trasmitir la idea de que era un producto seguro respaldado por una Entidad extremadamente solvente, careciendo la inversión prácticamente de peligro alguno, en contra de lo que posteriormente quedó patente'.

Esta forma de contratar desde luego llevó a que fuera la confianza en el empleado de la sucursal, la que moviera la voluntad de la demandante, sin que conste que se le facilitara personal y directamente información detallada como se insiste por aquella sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y el alto riesgo que se asumía con su contratación, pese a la complejidad del producto, viniendo a constituir un fuerte indicio de ello el hecho base de que tanto el tríptico que se dice entregado, como el instrumento financiero, como el test de conveniencia date de la misma fecha de la orden de suscripción, el 22-5-09, sin que conste o se justifique en modo alguno, ni siquiera se hace esfuerzo probatorio sobre el particular, que tal documentación hubiera sido entregada con anterioridad para su estudio, aunque la firma de los mismos reiteramos, se efectuara prácticamente en un sólo acto.

Podemos concluir pues, en abierta discrepancia con lo razonado en la instancia, en que no hubo una completa y correcta información, trasladándose a la demandante una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad, información que además no se puede entender suplida por la entrega de la documental que se dice firmada, el mismo día reiteramos de la contratación, pues con la misma no se puede asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber ha de ser real y sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada. A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a la demandante, según se lee en el doc. nº 3 de la demanda.

Además, si observamos el test de conveniencia es en su contenido, el mismo es sumamente genérico y, por ello, inservible para evaluar si se comprende o no un producto tan especial como son las participaciones preferentes, no pudiendo considerarse por ello idóneo para el fin informativo pretendido, máxime cuando se trata de un documento prerredactado por la Entidad y cumplimentado marcando con simples x tipográficas de entre las varias respuestas para cada pregunta, normalmente por el empleado de la Entidad en el ordenador ad hoc para la contratación.

Por otro lado, en el folleto o 'tríptico' además de incurrir en inexactitudes, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta, incurriendo en contradicciones como hacer constar el posible vencimiento o amortización a voluntad del emisor y al tiempo hablar de 'vencimiento perpetúo', y se contienen términos e información difícilmente entendible para una persona como la apelante sin conocimientos financieros, como por ejemplo la alusión a nociones como 'rating' 'orden de prelación' 'negociación activa en el mercado', además de información contable, de modo que difícilmente si no se le explica en profundidad puede entenderse como suficiente para la cumplida información a la que la Entidad venía obligada.

No es admisible pues como sustento de que hubo información suficiente según se insiste en el escrito de oposición, que se le entregó a la actora la documentación pertinente, única obligación al ser la comercializadora del producto y que esta fue firmada y por tanto conocía el producto financiero pues lo que deseaban era la máxima rentabilidad de su dinero, siendo ella misma por tanto la responsable de su error si no leyó el contrato que firmaba, pero es así que aun aportándose en el bloque documental 1 de la contestación el nominado Instrumento Financiero/Servicio de Inversión: P.PREF.CAJA MADRID 09, en el que se hace especial hincapié a los efectos de justificar la información que se niega, al margen de que como dijimos también ser firma curiosamente el 22-5-09, misma fecha de la orden de suscripción, el mismo no deja de ser un documento estereotipado y prerredactado como lo prueba el que la manifestación que se recoge se atribuye a la Sra. Begoña o, en su caso, al representante legal, debidamente acreditado', cuando es aquella la que directamente firma.

No consta pues información suficiente sobre el riesgo de la inversión, cuyo propio nombre, preferente, es contradicho por la propia información obrante en la letra pequeña de la documentación entregada para su firma, habiéndose vendido a un consumidor un producto complejo, desconociendo que lo era, sin informarle ni advertirle de los riesgos, debiendo entender concurre el incumplimiento contractual que se niega, determinante de la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, por más que en la instancia y escrito de oposición se sostenga lo contrario, sin que ni tan siquiera el hecho en que se insiste, de la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero pueda tener relevancia, pues existiera o no, la infracción de deberes que se ha detectado afecta de lleno a la operación de canje de las participaciones preferentes en la que se incurrió en omisiones determinantes ya reseñadas, por lo que incluso a este primario nivel se produce el incumplimiento del deber de información, que hubiera seguido fundando el error por más que se hubieran leído -si es que se dio tiempo para ello- los documentos firmados, pues los mismos no sólo son realmente incomprensible para un consumidor medio, sino que inducen a confusión con otro instrumento como es el depósito a plazo.

Finalmente, no se informó o al menos no se acredita, más allá de formularios preestablecidos, ni que el capital invertido en las preferentes y subordinadas pasaba a integrar el capital de la demandada, ni se informó luego de la rebaja de calificación, lo que tenía especial incidencia en los derechos de los inversores, de modo que la Entidad demandada y ahora recurrente no cumplió correctamente la normativa MIFID antes aludida, y debe presumirse en consecuencia la existencia del error esencial, relevante y excusable como vicio del consentimiento.

Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad, lógicamente los mismos habrán de ser ex tunc como se pide, y como declara la STS de 30-11-16 , con cita de otra anterior de 24-10-16, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad ope legis alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, reponiendo las cosas al momento anterior al contrato como si este nunca hubiera existido. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, debiendo añadir igualmente la devolución de los títulos acciones de Bankia en los que la Entidad canjeó las participaciones preferentes.

Se estima pues la apelación interpuesta, e implicando esta la estimación íntegra de la demanda, procede modificar el pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la instancia, que habrán de ser de cargo de la demandada a tenor del criterio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC .

Quinto.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 24-2-16 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 429 del año 2.015, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª Begoña , contra Bankia S.A., se declara:

1.- la nulidad por concurrir error en el consentimiento de la actora, de la Orden de Suscripción o compra de ciento veinte títulos de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2.009, suscrita entre las partes el 22-5-09, debiendo extenderse los efectos de dicha declaración hasta la fecha de la formalización de dicho contrato, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia;

2.- Se condena a dicha demandada a reintegrar a la actora el nominal invertido por importe de 12.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de su ingreso, descontando de dicha cantidad el importe de los cupones recibidos así como los intereses legales generados por dichos cupones, imputándose tales cantidades en primer lugar a los intereses legales y después al capital, debiendo la actora reintegrar también los títulos acciones de Bankia S.A. por los que fueron canjeadas las participaciones preferentes.

3.- Las costas de instancia serán a cargo de la demandada, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada, debiendo proceder la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0612 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.