Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 565/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00082/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2012 0000028

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2012

Recurrente: TORRENEGOCIOS, S.L.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: DOMINGO CARLOS FERNANDEZ SALMERON

Recurrido: Ángel Daniel

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

SENTENCIA

NÚM. 82/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 19/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante, Torrenegocios S.L., representada sucesivamente por la Procuradora Dña. Mª Antonia Parra Pacheco y por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, y dirigida sucesivamente por los Letrados D. Juan José Cuello Sánchez y D. Carlos Fernández Salmerón, y como demandado y en esta alzada apelado, D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y dirigido por el Letrado D. Francisco Martínez- Escribano Gómez. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 17 de marzo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya dispositiva dice así: 'Desestimando totalmente la demanda interpuesta por Torrenegocios, S.L. contra don Ángel Daniel , y absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella; con imposición de todas las costas causadas a la actora vencida.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación la parte demandante , dándose traslado a la demandada, que presentó el correspondiente escrito, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 565/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Torrenegocios S.L., ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda, al considerar acreditado el defectuoso cumplimiento por parte del demandado del encargo que asumió de redactar el proyecto de ejecución de las viviendas a que se refiere la demanda, en virtud de contrato que concertó con la demandante, promotora de éstas, en la que también aprecia dejación de sus funciones conforme a la sentencia que puso fin al procedimiento nº 1524/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia-, y ello al estimar que no ha probado los daños que reclama.

Se alega en el recurso de apelación, que en la demanda se formula una reclamación de cantidad derivada de la acción de responsabilidad contractual ( artículos 1101 y 1008 del Código Civil ) contra el demandado como arquitecto autor del proyecto y director de la obra a que se refiere la misma, por no haber comprobado la superficie real del solar y demás hechos que constan en ella, y son admitidos como probados en la sentencia apelada, y que la exigencia de derruir una parte de lo edificado y construido bajo la dirección del demandado es atribuible al incumplimiento de sus obligaciones, refiriéndose seguidamente a que con la prueba pericial que ha aportado ha quedado acreditado el importe de los daños y perjuicios que reclama, ya que el retraso supuso la resolución de contratos y demás daños y perjuicios reflejados en el hecho cuarto de la demanda, aludiendo a que se ha de tener en cuenta el coste de la rectificación, entendido como el precio de las obras a derruir de lo edificado, y construir nuevamente a la distancia reglamentaria, cuya valoración en el informe citado asciende a 45.226,27 euros, a que aun permaneciendo invariables los precios de venta, cosa que no ocurrió como se demostró con los documentos aportados con la demanda, el mayor coste de la obra ascendió a 22.948,58 euros, y que, finalmente, el retraso en que todo ello generó unos gastos financieros de 56.677,67 euros, añadiendo que no procede la imposición de costas al haberse acreditado el hecho generador de responsabilidad, y admitido en sentencia, y existir dudas de hecho y de derecho suficientes para su no imposición.

La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación. Alega que la demandante es promotor profesional y no reclamó cantidad alguna al demandado por incumplimiento hasta que se interpuso la demanda que dio lugar al procedimiento 1524/ 2008, en que fue condenada a pagar a D. Juan por arrendamiento de servicios técnicos, entre otros, sobre este inmueble, y que no existe incumplimiento por parte del demandado, argumentando al respecto, refiriéndose seguidamente a las obligaciones del promotor, citando particulares de la sentencia dictada en el citado procedimiento, y a la existencia de un consentimiento de éste, que no manifestó la voluntad contraria a la actuación del arquitecto en el momento de la expedición del final de obra y acta de recepción, y durante toda la obra, así como al resultado de la prueba documental, a la improcedencia de las peticiones de la demanda , aludiendo al informe del Sr. Serafin , y al alcance de la impugnación de la valoración de la prueba, interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para resolver sobre la controversia que resulta de las alegaciones de las partes, sintéticamente expresadas, se ha de partir de los hechos que se consideran probados en la sentencia apelada, que se ajustan al resultado de la prueba practicada, en concreto, que el demandado por encargo de la demandante que era la promotora, realizó un proyecto para la ejecución de 14 duplex en el Rincón de Berniscornia, que obtuvo licencia de obras el día 25 de noviembre de 2004, y que redactó una modificación del mismo, como consecuencia de que el día 22 de abril de 2005 se personaron técnicos municipales en el lugar para la tira de cuerdas, y se evidenció que el proyecto no se ajustaba a las medidas del solar, modificación que obtuvo licencia de obras el día 13 de diciembre de 2007, continuando entre tanto la ejecución de la obra hasta su conclusión, según certificado de 10 de julio de 2007, que se solicitó la licencia de primera ocupación en el mes de mayo de 2008, y fue concedida en septiembre de 2008, así como que el proyecto de 2004 preveía construir 2.184,13 m2 en 713,36 m2 de parcela, y finalmente se construyeron 2.231,52 m2 en 670,24 m2 de parcela.

A partir de los citados antecedentes han de analizarse los distintos conceptos por los que la parte demandante interesa ser indemnizada por el demandado por importe total de 124.892,52 euros, con base en el informe pericial que aporta del Sr. Arsenio -documento nº 47 de la demanda-, y que son , en primer lugar, el coste directo de ejecución de obra, por la suma de 45.266,27 euros, atendiendo al importe de las facturas emitidas por las empresas constructoras -que indica-, como consecuencia del nuevo replanteamiento de la construcción , refuerzo de pilares, rellenos y tapados de huecos etc,... , coste respecto del cual se acepta la valoración de la prueba que efectúa la sentencia apelada, en el sentido de que no ha quedado acreditado, ya que constituye presupuesto para su indemnización la previa justificación de que los trabajos que se expresan en las facturas corresponden realmente a los exigidos por la modificación del proyecto, esto es, las obras que se encontrasen ejecutadas al tiempo de la tira de cuerdas y modificaciones que debieron de hacerse por la diferencia de superficie del solar puesta de manifiesto por dicha diligencia, lo que no resulta de la prueba practicada, y en tal sentido la sentencia apelada se refiere a que no se conoce la relación que puede haber entre la factura de trabajos de administración de solares, o de administración de pilares, o formación de agujeros en forjado no realizados para paso de bajantes, y las modificaciones del proyecto, lo que no se ha clarificado en esta alzada, además de que no se ha probado que cualquiera de estos gastos no se hubieran producido si no se hubiera tenido que cambiar el proyecto, a lo que se ha de añadir, por una parte, que el Sr. Arsenio no compareció al acto de juicio, que el perito Sr. Gabino , que emitió el informe aportado con la demanda con el nº 46, manifestó que no sabe si estaban iniciadas las obras cuando se produjo la tira de cuerdas, y que en todo caso no ha evaluado el coste de adaptar la obra a la superficie del solar en el supuesto de que estuviese iniciada antes de la tira de cuerdas; y.por otra, que como señala la sentencia apelada, consta que las obras fueron recepcionadas con un coste final de la ejecución de 705,250 euros -documento 45 de la demanda-, exactamente mismo que se indica en el proyecto del año 2004- documento nº 4 de la demanda-, e inferior al resultante de los contratos aportados con la demanda con los número 8 y 9 concertados respectivamente con Construfont S.L. de fecha 27 de enero de 2005 para realización de la cimentación y estructura por importe de 249.407,86 euros-, y con Construcciones Meseber S.L. de fecha 14 de diciembre de 2005 para la ejecución de la obra por importe de 841.269,87 euros.

TERCERO.- Se reclama igualmente la cantidad de 22.948 euros, en concepto de incremento de coste por aumento de la superficie construida , al tener que ampliar una planta en los duplex 8,11,12,13, y 14 de la promoción por disposición del Ayuntamiento de Murcia con una incremento de metros construidos de 47,39 m2 ,cuyo importe reclamado resulta de dividir el resultado de sumar los presupuestos que se aceptaron de las empresa constructora -Construcciones Meseber S.L.- y de la empresa que ejecutó la estructura - Construfont S.L- por el número de metros que en principio se debían construir, y multiplicar su resultado por el incremento de metros, indemnización que no procede acordar, al no quedar probado que esa diferencia de metros construidos de más haya supuesto dicho perjuicio, pues al margen de que en el mismo informe se alude a un incremento de coste por importe de 16.096,01 euros conforme a la hoja básica de presupuesto presentada ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, rubricado por el arquitecto, no consta reclamación ni oposición alguna de la demandante ante la modificación del proyecto durante la ejecución de la obra, ni el precio de la ejecución fue objeto del informe Don. Gabino , según manifestó en el acto de juicio en que también dijo que la normativa permitía una planta más, y no cabe desconocer, conforme vino a manifestar el perito Don. Serafin en el acto de juicio, que en el curso normal de las cosas una mayor superficie del inmueble se traduce en un mayor precio del mismo y , por tanto, en el consiguiente beneficio para la promotora.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la cantidad de 56.677,67 euros que se interesa por gastos financieros satisfechos a la entidad de crédito Caja de Ahorros del Mediterráneo en concepto de préstamo a promotor como consecuencia del retraso en la entrega de la obra a los compradores, con fundamento en la certificación expedida por la CAM de fecha 23 de abril de 2009 que se aporta como anexo 21 del informe pericial Don. Arsenio , refiriéndose en concreto a los gastos financieros generados desde el día uno de julio de 2006, fecha en que la demandante tenía el compromiso de entregar las viviendas a los compradores, hasta el día 18 de septiembre de 2008, en que obtuvo las correspondiente cédulas de habitabilidad y estaban preparadas para su entrega a los compradores, se acepta igualmente la motivación de la sentencia apelada, pues, aparte de que no ha quedado acreditada que la obra debiera estar terminada el día 1 de julio de 2006, no ha quedado probado un retraso relevante en la ejecución de la obra como consecuencia de la modificación del proyecto, ni que ésta se paralizase por tal causa, sino que, por el contrario, continuó, siendo el acta de recepción del edificio terminado de fecha 10 de julio de 2007 -y el acta de tira de cuerdas el día 22 de abril de 200 5, y habiéndose concedido el día 13 de diciembre de 2007 la licencia de obras con base en la modificación del proyecto amparado en la anterior licencia concedida el día 25 de noviembre de 2004 (exp.2222/04) en el sentido de adaptación del proyecto a las dimensiones del solar, una vez realizada la tira de cuerdas, y ampliación de una planta en los dúplex 8, 11, 12, 13, y 14, solicitándose el día 22 de mayo de 2008 la licencia de primera ocupación , que fue concedida el día 18 de septiembre de 2008, sin que conste que el periodo transcurrido hasta esta última y previamente hasta la concesión de la licencia de obras, cuya obtención incumbe a la demandante, deba atribuirse al incumplimiento contractual del demandado, por que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, ya que ha de confirmarse el pronunciamiento sobre el pago de costas de la sentencia apelada, que aplica correctamente el artículo 394 L.E.Civil , al no apreciarse la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento

QUINTO.-Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Torrenegocios S.L., representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores contra la sentencia dictada el día diecisiete de marzo de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia , en autos de procedimiento ordinario nº 19/12 debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Desestimándose el recurso de apelación se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.