Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 812/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00082/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0016773

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000812 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001347 /2014

Recurrente: 1. Severiano . 2. Flora

Procurador: 1 y 2. INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: 1 y 2. IGNACIO DE CASTRO GARCIA, IGNACIO DE CASTRO GARCIA

Recurrido: CAIXABANK, S.A.

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

Rollo Apelación Civil nº: 812/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

SENTENCIA Nº 82

En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 1347/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 14 de Murcia entre las partes como actora y apelante Don Severiano y Doña Flora representados por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y dirigidos por el letrado Sr. de Castro García; y como parte demandada y apelada la entidad 'Caixabank' SA representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por el letrado Sr. Morenilla Moreno. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 marzo cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Desestimando la demanda interpuesta por Severiano y Flora contra Caixabank, S.A., y absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en la infracción del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción, así como en la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración judicial de no entrega de cantidad en las cuentas especial, ni ordinaria de la Promotora en la entidad demandada. De dicho recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 812/16 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 Febrero 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por los actores Don Severiano y Don Flora contra la entidad demandada 'Caixabank' S.A. al amparo de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas, tendente a que se condene a dicha demandada a la entrega de los avales individuales de las cantidades entregas a cuenta y subsidiariamente que se le condene a la devolución de la cantidad de 63.000 € entregada a cuenta por la compra de una vivienda concertada con la entidad promotora 'Trampolín Hills Golf Resort' S.L. sita en la Urbanización del mismo nombre localizada en el término municipal de la población de Campos del Río (Murcia).

La citada sentencia desestima íntegramente la demanda. Por un lado establece conforme a la jurisprudencia, el alcance de la obligación legal fijada en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio y por otro lado concreta los dos temas controvertidos en el procedimiento: en primer lugar la negativa del banco demandado a que los actores hubiesen ingresado cantidad alguna en las cuentas de su titularidad especial u ordinaria, y en segundo lugar la pretensión de la entidad bancaria de que solamente las cantidades ingresadas en la cuenta especial y no en la ordinaria generarían el aval previsto legalmente y a su vez la responsabilidad del avalista en tal sentido.

Finalmente la sentencia analiza la primera cuestión controvertida, declarando tras la valoración conjunta de las pruebas aportadas al respecto por una y otra parte, que no puede tenerse por acreditado que los actores hubieran ingresado la cantidad que reclaman en el banco demandado.

Las mencionadas partes demandantes muestran su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesan su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja la demanda en su totalidad. Se alegan como motivos de apelación, de un lado la no aplicación del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 con la consiguiente responsabilidad de la entidad bancaria en virtud de la línea de avales a favor de la promotora. Y de otro lado se alega también la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración del no ingreso de las cantidades en la cuenta titularizada por la Promotora en Caixabank.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada.

El debate jurídico planteado en estos autos y trasladado ahora a esta fase de apelación, se concreta en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que impone al promotor la obligación de garantizar, mediante contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador para aquellos casos en los que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, por cualquier causa, en el plazo convenido.

Con respecto al aval hemos declarado en las sentencias de 20 noviembre 2014 , y 26 noviembre 2015 , entre otras siguiendo el criterio del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de 4 diciembre 2009 que es catalogado '...como una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal y atípica, que se caracteriza por su autonomía e independencia (no accesoriedad que le diferencia de la fianza). De ahí que resulte necesario cuando se aplica esta Ley, la distinción de dos negocios jurídicos, uno el originario consistente en la compraventa de la vivienda y otro el derivado consistente en la formalización de un seguro de caución, cuya concatenación, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 Marzo de 2001 ...'tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar'.

Como señala el art. 7 de la Ley de 27 de julio de 1968 este deber de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, se impone de forma obligatoria e irrenunciable como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de Noviembre de 1999 , por lo que la interpretación de los términos del aval habrá de realizarse siempre para la plena y completa protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma.'

TERCERO.-La acción ejercitada por tanto por la parte actora frente a la entidad bancaria Caixabank S.A. se fundamenta en la citada normativa y sus pretensiones principal y subsidiaria tienden, la primera, a la entrega a los demandantes de los avales individuales de las cantidades entregadas a cuenta garantizadas por el aval formalizado entre la Promotora y la citada entidad bancaria, que legitima a éstos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva conforme al artículo 3 de la tan repetida Ley 57/1968 y a lo declarado en la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre 2015 . Por su parte la pretensión planteada con carácter subsidiario tiene como objeto la devolución por Caixabank S.A. de la cantidad de 63.000 € entregada a cuenta de la compra de la vivienda anteriormente descrita o en su caso la cantidad de 60.000€.

Asiste en principio plena razón a la Juzgadora de instancia cuando a tenor de lo expuesto concreta los temas de debate en los dos puntos básicos antes mencionados: uno consistente en la justificación por la parte actora del ingreso de la cantidad reclamada en las cuentas bien especial u ordinaria titularidad de la Promotora abiertas en la entidad bancaria demandada; y el segundo consistente en la determinación de la responsabilidad del banco en caso de que dicho ingreso llegara a acreditarse.

La sentencia, a tenor de la prueba practicada declara no probado ingreso alguno de la cantidad reclamada en las referidas cuentas ordinaria ni especial titularidad de la Promotora, lo que hace innecesario el análisis del segundo punto controvertido por ausencia del presupuesto base de la acción ejercitada.

La controversia por tanto conforme al recurso de apelación formulado por la parte actora se circunscribe ahora a un tema de estricta valoración de la prueba con respecto a la acreditación o no de tal ingreso en una u otra de las cuentas mencionadas.

En esta materia se debe partir de la doctrina que establece qué principios han de regir en materia de revisión por el Tribunal 'ad quem' de la valoración de las pruebas que ha llevado a cabo el Juzgador de la primera instancia. Como ya señalaba el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 10 de octubre de 2013 y, como más recientes, de 16 de julio , 3 de septiembre , 10 y 17 de diciembre de 2015 y 25 de febrero y 3 de marzo de 2016 ,...'en la segunda instancia' sólo es posible cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo cuando la misma sea inexistente o nula, cuando no tenga el resultado que se le atribuye, cuando los medios de prueba valorados no sean de los que están sometidos a la directa apreciación judicial (caso de la documental o los dictámenes de peritos) o, finalmente, cuando las conclusiones alcanzadas no sean lógicas o razonables. La razonabilidad de la motivación es, no solo un requisito formal de las sentencias ( art. 218.2 LEC ), sino una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )'.

Por su parte la sentencia de esta misma Sección Cuarta de 8 de mayo de 2014 , en la misma línea establecía:'En esta materia se debe partir de que la valoración de las pruebas, corresponde al Juzgador de la primera instancia, a cuya presencia se han practicado (principios de inmediación contradicción y oralidad), y la revisión por la Sala en fase de apelación sólo procede cuando se acredite que se ha incurrido en error manifiesto o se ha apartado de las reglas de la sana crítica, no cuando se discrepa en base a la valoración interesada hecha por una de las partes, pues el Juzgador, imparcial y objetivo, ha realizado una aplicación de las facultades de discrecionalidad que le confiere la propia norma'.

Ello no implica, sin embargo, una postura radical que imposibilite al Tribunal 'ad quem' hacer su propia valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, pues, como señala la STS de 4 de diciembre de 2015 , el efecto devolutivo del recurso de apelación implica reconocer plena jurisdicción a la Audiencia para revisar todos los extremos del procedimiento, con respeto al principio de congruencia y a la prohibición de la'reformatio in peius',por lo que ha de limitarse a las cuestiones planteadas por la parte apelante ( art. 465.5 LEC ) y a aquéllas en las que el Tribunal puede entrar a conocer de oficio. En este sentido la comentada sentencia establece: 'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lítica de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'. Ahora bien, también se ha de tener en cuenta el dato de la objetividad e imparcialidad del Juzgador y la relevancia de la inmediación en cuanto a las pruebas personales practicadas (testificales, interrogatorios de parte y explicaciones dadas por los peritos).'

CUARTO.-Este Tribunal de acuerdo con dicho criterio jurisprudencial y tras el correspondiente proceso de revisión probatoria que como Órgano de apelación le compete, discrepa de la conclusión que declara la sentencia de instancia, es decir la no acreditación de ese primer punto de debate. La sentencia apelada fundamenta tal decisión en el análisis de las pruebas documentales aportadas en relación con el interrogatorio de los demandantes. Así declara la ineficacia del documento nº 2-1 de la demanda como prueba del cuestionado ingreso en la cuenta corriente ordinaria de la Promotora. Refiere que se trata de un documento privado presentado en fotocopia y además difícilmente legible, cuya autenticidad fue impugnada expresamente, sin que la parte actora conforme le exige el artículo 326.2 Lec , hubiese propuesto otra prueba al respecto. La Juzgadora de instancia califica tal pasividad probatoria como un elemento a valorar en el correspondiente proceso de apreciación de la prueba que realiza.

Añade la sentencia, que esa ineficacia probatoria de ese documento nº 2-1 se corrobora además con la no constancia en los extractos aportados de esa cuenta corriente de ningún ingreso de los actores por esa cantidad ni por ninguna otra en la fecha indicada en aquel documento del día 26 abril 2006. Asimismo desestima como ingreso atribuible a los demandantes el efectuado el día 27 de abril 2006 por importe de 60.000 € por figurar un concepto diferente y por no constar como ordenantes los actores, ni el nombre de un apoderado o abogado que interviniese en su nombre y tampoco la dirección o la vivienda objeto de tal pago. Valora la sentencia el testimonio del empleado del banco cuando declara que era práctica habitual que en los ingresos de los compradores se mencionara al menos uno de esos extremos. Por otro lado la sentencia de instancia tampoco acepta como justificación de ese pretendido ingreso bancario el que la administración concursal de la concursada la Promotora 'Trampolín Hills Golf Resort' S.L., haya reconocido a los actores en dicho concurso un crédito por ese importe de 63.000 €. Se afirma que la documentación concursal contiene los mismos documentos ya citados, pero no consta ningún recibo o documento de pago a nombre de los Sres. Severiano y Flora con destino a Caixabank. Finalmente la sentencia analiza también de manera detallada el contenido del interrogatorio del Sr. Severiano que declaró asistido por intérprete, y califica sus respuestas como confusas, no determinantes, vagas, evasivas, y muy pobres en detalles.

La parte recurrente pretende desvirtuar el proceso de valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, insistiendo y reiterando en la eficacia probatoria que cabe atribuir a los documentos aportados con la demanda.

Y es lo cierto que tal pretensión debe encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos de tener en cuenta inicialmente, a tenor de la prueba practicada, que la entidad bancaria demandada había emitido distintas líneas de avales conforme a la Ley 57/68 , con respecto a la promoción de viviendas de la mercantil 'Trampolín Golf Resort' S. L. El documento presentado en el acto de la audiencia previa remitido por la Administración Concursal de dicha sociedad así lo pone de manifiesto, máxime cuando expresamente reconoce a favor de le Caixabank un crédito derivado precisamente de los avales prestados.

Sentado lo anterior procedemos seguidamente a revisar la valoración probatoria realizada por la sentencia con respecto a la declaración que contiene sobre la no entrega de cantidades a cuenta por los actores.

Entendemos que concretamente el documento nº 2-1, no obstante los problemas de su legibilidad, justifica adecuadamente que los actores habrían transferido desde su país de residencia la cantidad de 60.000€ con destino a la cuenta corriente que se detalla titularizada por Caixabank. Obsérvese además que dicho ingreso resulta corroborado por el extracto bancario de la referida cuenta en cuya página 25 se hace constar la recepción de dicha transferencia por el citado importe de 60.000€ por el concepto precisamente detransferencia de divisasal responder a una operación realizada desde un país extranjero. Los citados documentos se revelan suficientes en orden a acreditar la realidad de ese ingreso por el concepto de entrega a cuenta para la compra de la vivienda contratada, sin que por tanto resulte necesaria la prueba solicitada en esta alzada por la parte actora recurrente con dicha finalidad acreditativa del referido pago. Entendemos, contrariamente a lo afirmado en la sentencia de instancia, que la impugnación de ese documento por la parte demandada en modo alguno limita su eficacia probatoria. El artículo 326 de la Lec ., no sólo prevé que la parte que lo ha aportado pueda proponer otro medio de prueba al respecto, sino que además faculta al Tribunal para su valoración conforme a las reglas de la sana crítica entendidas como una especie de estándar jurídico o concepto jurídico en blanco indeterminado, una especie de módulo valorativo de carácter meramente admonitivo, pero no preceptivo, que se ha identificado, como dice el Tribunal Supremo, con las 'más elementales directrices de la lógica humana', o bien con 'normas racionales', con el' criterio lógico' o con el 'raciocinio humano', que constituye el criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 31 julio y 16 octubre 2000 .

Téngase en cuenta también que otros medios probatorios justificarían la realidad de ese ingreso. Nos referimos a que la Administración Concursal ha reconocido a los actores un crédito precisamente por el importe transferido, lo que pone de manifiesto que la contabilidad de la concursada que es la documentación que habitualmente sirve de soporte al reconocimiento de créditos, así lo acredita. Por otro lado valoramos también que en la citada cuenta bancaria constan otros ingresos y transferencias de la misma naturaleza, lo que justificaría que sería la cuenta habilitada al respecto en el marco de esa línea de avales convenida entre la entidad bancaria y la Promotora. Además tampoco la parte demandada ha acreditado, a tenor del principio de facilidad y disponibilidad de la prueba ( artículo 217.7 Lec .), que la cuestionada cantidad responda a otro asunto diferente o que la identidad de los ordenantes de esa transferencia no se corresponda con los actores.

Entendemos por tanto que la prueba aportada por la parte recurrente se revela suficiente para justificar la existencia del pago por los actores de esas cantidades anticipadas a la construcción de la vivienda contratada en los términos que hemos expuesto. En consecuencia cabe afirmar, a tenor del citado proceso de revisión probatoria que como Tribunal de apelación nos compete, que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba al respecto.

Procede por lo expuesto la estimación de este motivo de apelación, declarando acreditado el pago por los actores de la cantidad de 60.000€ mediante su ingreso en la cuenta corriente de referencia, sin que conste el ingreso, ni pago de los 3.000€ entregados a cuenta.

QUINTO.-Acreditada por tanto la entrega de esa cantidad en los términos que hemos examinado, procede declarar ahora la responsabilidad de la entidad bancaria Caixabank como depositaria de la misma. Se alega por dicha parte que su responsabilidad como avalista sólo se extendería a aquellas cantidades que expresamente se hubiesen ingresado por los compradores en la cuenta especial abierta con dicha finalidad, pero no a aquéllas otras ingresadas en la cuenta ordinaria.

Sin embargo es Tribunal no comparte tal pretensión.

Esta cuestión quedó resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de Pleno de 13 enero y 30 abril 2015 en las que declara... 'que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro.'

La jurisprudencia valora en tal sentido que el artículo 7 de la Ley 57/1968 de 27 de julio declara que los derechos que reconoce la referida norma a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables. Además la citada Ley impone al vendedor la obligación de depositar las cantidades anticipadas en una cuenta especial, al efecto designada, pero en cambio nunca impone esa obligación al comprador. En las sentencias de 30 diciembre 1998 y 8 marzo 2001 ya se decía que si ese ingreso se realizaba en cuenta diferente a la especificada en la póliza o en el aval, ello sería una cuestión...'a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora.' Las sentencias de Pleno antes citadas proclaman como doctrina tal pronunciamiento.

Por otro lado entendemos de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno de 23 septiembre 2015 , que la no emisión de aval individual al comprador tampoco excluye la responsabilidad de la entidad avalista. En dicha sentencia se declara...'i)al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legítima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

De conformidad con lo expuesto entendemos debidamente acreditada la responsabilidad de la entidad demandada Caixabank S. A., que debe concretarse en la entrega a los actores de la cantidad de 60.000€ efectivamente ingresada por los mismos en concepto de cantidad anticipada por la construcción de la vivienda contratada que posteriormente no se realizó. Se estima por tanto la petición alternativa formulada en la demanda, dado que la inicial pretensión principal consistente en la entrega del aval individual no resulta viable conforme a lo ya argumentado.

Procede en consecuencia la estimación del presente recurso de apelación.

SEXTO -.Dicha estimación del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada, al tiempo que se imponen a la parte demandada las costas de la instancia al haber sido estimada la demanda. ( artículo 394 y 398 Lec .)

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega en representación de Don Severiano y de Dña. Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 14 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 1347/14, debemos REVOCAR íntegramente y en consecuencia y con estimación de la demanda debemos declarar la responsabilidad de la demandada Caixabank S. A. condenándola a la entrega a los actores de la cantidad de 60.000€ e intereses legales con imposición a dicha parte demandada de las costas causadas en la instancia sin efectuar declaración sobre las devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

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Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.