Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 419/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000419/2016

NIG: 3803842120140009818

Resolución:Sentencia 000082/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000538/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado C.P. EDIFICIO000 Ruth Gonzalez Sousa

Apelante Casa Kishoo S.A. Francisco Javier Cabrera Guimera Eulalia Raya Pastor

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 538/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª. Ruth González Sousa, y asistido por el Letrado D. Roberto Elices Palomar, contra la entidad mercantil Casa Kishoo, representada por la Procuradora Dª. Eulalia Raya Pastor, y asistida actualmente por el Letrado D. Francisco Javier Cabrera Guimerá; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. RUTH GONZALEZ SOUSA, contra la demandada ENTIDAD MERCANTIL CASA KISHOO, representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. EULALIA RAYA PASTOR, de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Declaro que las obras realizadas por la demandada en la comunidad demandante, y que se enumeran el el fundamento de derecho primero 2.- de esta resolución, afectan a elelmentos comunes del inmueble y fueron realizadas sin la autorizacion de la comunidad actora.

2.- Condeno a la mercantil demandada a la demolición de tales obras y en concreto a: a) la retirada de la rejas de la fachada anterior que cubren puertas y ventanas, b) el cerramiento de los dos vanos o huecos de la fachada lateral izquierda a nivel de la planta semisotano y c) al cerramiento de la puerta abierta en el lado izquierdo de la fachada posterior del edificio; en todos los casos con el relleno, enlucido y pintado de los huecos resultantes, igualandolos en estado, aspectos y materiales al resto de la fachada para su reposición a su estado anterior a la ejecución de las obras cuya demolición se acuerda.

3.- Condeno a la mercantil demandada a la realización de todas esas obra en el plazo legal marcado y con apercibimiento de que, en caso contrario se, autorizará a la comunidad actora para su ejecución, por cuenta y a costa de la entidad demandada

4.- No se condena al pago de las costas de este pleito a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Eulalia Raya Pastor, asistida del Letrado D. Francisco Javier Cabrera Guimerá, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Ruth González Sousa, asistida del Letrado D. Roberto Elices Palomar; señalándose para deliberación, votación y fallo el día quince de marzo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se promovió por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra la entidad 'Casa Kishoo S.A.' con el objeto de que se declarara la ilegalidad de la obras ejecutadas por la demandada por alterar tanto la fachada lateral derecha como la anterior y posterior del edificio de la comunidad actora, y se la condenara a la demolición de las referidas obras, reponiendo el elemento común de las fachadas afectadas por las obras a su estado anterior.

Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda,recurre en apelación la entidad demandada, al estimar que 'las obras realizadas y denunciadas de contrario fueron realizadas conforme a los títulos que para ello la habilitaban, amén de que entendamos que no sólo estatutariamente, sino que legalmente, y por las razones expuestas, no tiene por qué contar para su ejecución con la autorización de la Comunidad de Propietarios, a pesar de que al menos verbalmente, sí que se contaba con la misma', al estar amparadas por el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: a) que si bien es cierto que en la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del EDIFICIO000 , se faculta a los propietarios de los locales, presentes y futuros, a la libre elección del negocio, no prohibido, a la instalación de rótulos para su anuncio en la fachada que les corresponda, sin necesidad de pedir autorización a la comunidad de propietarios, no se les exime expresamente de este requisito en la realización de las obras que crean necesarias o convenientes para los fines comerciales que proyecten; b) que lo pactado en los títulos de compra de los locales adquiridos por la entidad demandada, no les exime del requisito del consentimiento de la comunidad de propietarios para la realización de aquellas obras que supongan una alteración de la estructura del edificio, o de las cosas comunes que afectan al título constitutivo de la propiedad horizontal, tal y como previene el art. 12, en relación con lo establecido en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Exigencia de consentimiento que no puede entenderse cumplido con una pretendida comunicación verbal a la comunidad de la realización de dichas obras, que por lo demás no ha quedado acreditada; c) que no cabe dudar que las obras ejecutadas inciden, afectan y alteran todas ellas un elemento común del EDIFICIO000 , como son las fachadas; d) que la necesidad de autorización o licencia administrativa para la ejecución de dichas obras, no exime de la necesidad del consentimiento de la comunidad, tal y como ha venido sosteniendo nuestro Tribunal Supremo, toda vez que el objeto de esta litis son las cuestiones atinentes a la adecuación de dichas obras a la normativa civil, siendo ajenas las que se refieren a la legalidad administrativa de la obra ejecutada al amparo de las referidas licencias; y e) que es competencia de la Comunidad velar por la seguridad del inmueble y de las actividades que en el mismo se desarrollan.

TERCERO.- La ponderada revisión en esta alzada de la prueba practicada en primera instancia sobre la cuestión controvertida, ha llevado a este Tribunal a compartir en todos sus términos la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que damos por reproducida, ya que la misma resulta ajustada a la correcta valoración probatoria realizada en la instancia, y a la adecuada aplicación de la normativa aplicable, en concordancia con la doctrina jurisprudencial interpretativa de la misma. Y ello por varias órdenes de razones.

En primer lugar, porque en ningún caso se discute que las obras ejecutadas por la comunidad demandada afectan a un elemento común del inmueble como es la fachada. Por lo mismo que cualquier debate jurídico sobre la naturaleza de elemento común de la fachada resulta ocioso. Cuestión sobre la que se ha pronunciado en innumerables ocasiones nuestro Tribunal Supremo, citando a modo de ejemplo la sentencia de 6 de marzo de 2013 , en la que se relaciona la fachada entre los elementos comunes al decir que 'La jurisprudencia, en interpretación de la LPH en relación con los arts. 394 , 396 y 397 CC , ha venido a establecer una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la Comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de estos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. En línea con lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a los copropietarios la realización de actos que alteren la configuración de los elementos comunes o perjudique a otros propietarios, salvo que se obtenga el consentimiento unánime de todos los comuneros por implicar verdaderos actos dispositivos afectantes al título constitutivo, que no pueden ser realizados unilateralmente por uno de los comuneros por exceder de su legitimación. De aquí resulta que pueda la comunidad o uno de los comuneros ejercitar una acción negatoria, de cesación, que impida la persistencia en el perjuicio en la extralimitación de las facultades dominicales reconocidas en el Código Civil y la LPH. En el presente supuesto, la ocupación y las obras realizadas por el recurrente y su esposa se proyectan sobre elementos comunes como son los viales, zonas de tránsito comunitario y la fachada, por lo que en estos casos, dichas modificaciones que implican la ocupación de un elemento común para destinarlo a fines privativos y suponen, además, una alteración de la configuración del edificio, no pueden ser realizadas sin el consentimiento de la Comunidad o contrariando los acuerdos que en este sentido se hayan adoptado al efecto. Y así, los demandados vienen obligados a reponer a su estado original la zona común ocupada, retirando las obras realizadas sobre la misma'.

En el mismo sentido, la STS de 25 de junio de 2013 razona que 'Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 y 12 LPH ) establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda de que la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 [RC 1958/2005 ], 15 de diciembre de 2008 [RC 245/2003 ])'.

En segundo lugar, porque ciertamente, elart. 10.1 de laLey de Propiedad Horizontal,que en su párrafo a) establece el carácter obligatorio de los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación, no es de aplicación al caso que nos ocupa, ya que en ningún caso se trata de obras, como se sostiene por el recurrente, impuestas por la Administración en atención al deber legal de conservación. Nótese por lo demás que por disposición expresa delcitado art. 10de la LPH , es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por lo demás, es precisamente la especial naturaleza y finalidad de estas obras, la que justifica se prescinda del acuerdo de la comunidad, toda vez que estamos ante obras ligadas a un deber legal de mantenimiento, dirigidas a garantizar el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, lo que desde luego no es aplicable al caso enjuiciado, atendida las características de las obras ejecutadas, consistentes en la apertura de dos huecos en la fachada izquierda del edificio, en la ejecución de una puerta en el lado izquierdo de la fachada posterior del edificio, y en la colocación de rejas metálicas sobre la fachada anterior del edificio.

En tercer lugar porque la ejecución de tales obras no se ajusta a las previsiones contenidas en la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del EDIFICIO000 , donde si bien se prevé la posibilidad 'instalar rótulos, luminosos o no, en la parte de la fachada que corresponda', (cláusula que se reproduce en los títulos de adquisición de los demandados), en ningún caso se autoriza con carácter general, -como se pretende-, la ejecución de obras que alteren elementos comunes, lo que está en concordancia con las previsiones del art. 12 la Ley de propiedad Horizontal , según el cual la alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

En cuarto lugar porque la afectación de elementos comunes, -como acontece en el caso de autos con la fachada-, en contra de la voluntad de la comunidad no puede venir justificada por el mero hecho de que la autoridad administrativa haya impuesto una serie de requisitos constructivos urbanísticos al titular de local de negocio. La concesión de licencias administrativas se realiza siempre sin perjuicio del derecho de terceros, y el hecho de que el Ayuntamiento pueda haber autorizado la ejecución de dichas obras no vincula a la comunidad, ni afecta a su derecho de propiedad horizontal, ya que, como destaca la resolución recurrida, la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del EDIFICIO000 no se les exime expresamente del requisito del consentimiento de la comunidad de propietarios para la realización de las obras que crean necesarias o convenientes para los fines comerciales que proyecten. Por lo demás, la lógica y una mínima prudencia aconseja obtener primero la autorización de la comunidad para la ejecución de las citadas obras, y sólo después solicitar, previos los estudios y trámites pertinentes, la autorización administrativa. En este sentido, la posición de nuestro Tribunal Supremo en esta cuestión es la de que, como señala entre otras la sentencia de 25 de junio de 2013 , 'Como es sabido, la licencia urbanística conforma un acto típico de autorización administrativa, de modo que la Administración remueve los obstáculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado, previa comprobación de que ese ejercicio no pone en peligro interés alguno protegido por el ordenamiento y siempre con una rigurosa neutralidad de la Administración, puesto que las licencias urbanísticas siempre se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, de forma que la licencia no altera las situaciones jurídicas existentes entre el sujeto autorizado y terceras personas.. En consecuencia, -sigue razonando el TS- 'se declara que las obras realizadas en la fachada del edificio exigen para su validez el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que el otorgamiento de la licencia municipal pueda por sí sola legitimarlas, ..Igualmente se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa y que la realización de obras que afecten a elementos comunes exigen para su validez, en general, el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que la obtención de una licencia administrativa de ejecución de obra pueda eximir del cumplimiento de tal exigencia normativa.'

En definitiva, como subraya la STS de 28 de mayo de 2009 , 'el hecho de que la actuación que se impugna se haya adecuado escrupulosamente a la normativa urbanística, de la que deriva una concreta licencia administrativa, no supone sin más su acomodación a la normativa civil, ni sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza ( STS 14 de julio 1992 ). El orden administrativo regula aspectos diferentes del civil siendo ambos compatibles, de tal manera que la construcción de las obras aun cuando cuenten con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de un derecho, como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso (STS18 de julio 19972'.

En conclusión, no siendo objeto de debate jurídico que en el caso examinado las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio, ni que no se ha contado con el consentimiento de los propietarios para su válida realización, así como que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas, procede confirmar en todos sus términos la resolución recurrida.

CUARTO.- En relación a las costas, en caso de dictarse fallo desestimatorio del recurso, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 398 prevé que la expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de entidad CASA KISHOO S.A. y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente-Suplente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-