Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 306/2015 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00082/2017

Rollo Núm. .................................. 306/2015

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina

J. Ordinario Núm........................... 64/2015

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 82

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a treinta de Enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 306 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 64/15, en el que han actuado, como apelante BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jose Luis Corrochano Vallejo, y como apelado Carlos María Y Ariadna , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Martin Barba y defendido por la Letrado Sra. Raquel Fernández Ruiz.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de Junio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta debo acordar y acuerdo la nulidad de la Orden de Compra de fecha 21 de diciembre de 2007 suscrita entre las partes mediante la cual se adquirió el Bono Estructurado, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 160.240,22 €, así como al pago de los intereses legales desde la demanda, haciendo expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKINTER SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de BAMKINTER S.A se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Talavera de la Reina de fecha 22 de Junio de 2015 que estimó la demanda formulada por los apelados ejercitando la acción de nulidad, por error invalidante en la prestación del consentimiento, del contrato de adquisición del producto bancario denominado Bono Estructurado Caudal Autocancelables cuyo emisor era BNP Paribas, con reintegro de la cantidad invertida y el pago de los intereses legales.

Se exponen como motivos de apelación los siguientes:

1. Caducidad de la acción, considerando que el Juez de Instancia no ha valorado las alegaciones formuladas por la recurrente en lo que a las posibles fechas iniciadoras en su caso del cómputo de los cuatro años.

2. Cuestión imprejuzgada sobre la falta de legitimación pasiva de la recurrente.

3. Inexistencia de vicio en el consentimiento.

Se ha de reseñar con carácter previo que en la demanda iniciadora de la presente litis se exponía por los actores que mediante recomendación de la demandada, suscribieron el 21 de diciembre de 2007 , un producto estructurado denominado 'bono caudal ', sin recibir información detallada por escrito de las condiciones del producto, siendo rellenado por la empleada de la entidad un cuestionario de declaración de riesgo a D. Carlos María y sin realizar cuestionario alguno a la codemandante. A raíz de la reclamación efectuada por los actores el 14 de Diciembre de 2011 por la insuficiencia de información y reclamando la devolución del capital invertido , ante la CMNV, el 6 de junio de 2013 la citada comisión emitió un informe en el que se expone que BANKINTER no disponía de información suficiente sobre los reclamantes para concluir la conveniencia de los productos reclamados considerando inadecuado el contenido de alguno de los extractos remitidos al domicilio de los reclamantes. El producto litigioso tiene carácter complejo y desde la contratación del producto, hasta su cancelación, los actores habían perdido más de 160.000 de los 200.000 euros contratados.

La demandada, BANKINTER, se opuso a la pretensión, planteando en primer lugar la falta de legitimación pasivaad causam, pues la entidad emisora del bono era BNP PARIBAS, limitándose la demandada a cumplir el mandato de compra, sin ninguna otra intervención.

En segundo lugar se alegaba la caducidad de la acción, pues el plazo desde el cual habría de computarse en todo caso el plazo de caducidad, sería el acto de comercialización que se consumó en el año 2007 y como máximo en junio de 2008 , fecha en el que el valor del bono se había reducido notablemente, y los demandantes por tanto tuvieron conocimiento del error padecido al constatar la pérdida del capital invertido, a partir de cuya fecha se inició el plazo de caducidad.

Finalmente se exponían cuestiones de fondo considerando que no se produjo error en la prestación del consentimiento, por cuanto fueron advertidos de los riesgos de la operación, incluyendo el documento de orden de compra, asimismo los actores eran conocedores en profundidad de los mercados bursátiles y financieros.

SEGUNDO:Sentado lo anterior y entrando ya en el fondo del recurso interpuesto, respecto a la falta de legitimación pasiva de la demandada, es cierto que la sentencia de instancia no se pronuncia de manera expresa sobre el particular, siendo que tampoco el recurrente solicitó con carácter previo a la interposición del presente recurso complementación ni aclaración de la sentencia de instancia, con independencia de ello, en modo alguno cabe apreciar la excepción opuesta, pues de lo actuado resulta que, con independencia de que el objeto de la compraventa fueran bonos emitidos por BNP PARIBAS, sin embargo la entidad bancaria demandada no se limitó a cumplir un mandato de compra, sino que se presentó y actuó como vendedora del producto, así consta en el propio contrato suscrito en el que se incluyen las condiciones del producto y en el cuestionario de preferencias de inversión el logo y membrete de 'BANKINTER' en este mismo sentido fueron los empleados de la sucursal los que intervinieron exclusivamente en la operación de compraventa y por lo tanto quienes han generado el error de consentimiento , fundamento de la acción de nulidad ejercitada por los actores.

Tal y como refieren entre otras,la reciente SAP de Madrid sección 14 Civil de 11 de noviembre de 2016 : 'Sobre esas premisas, se aprecia que Barclays, al identificar el producto con su logo y denominación social, realizó un acto extraprocesal de reconocimiento de su legitimación, frente al que no puede ahora accionar. Pueden citarse al respecto las Ss. T.S. 7.May.2001, 21.Jul.1989 o 10.Oct.1987. Así, la S. T.S. de 7.May.2001 declara que 'la Sala mantiene el mismo criterio, argumento que expuso la sentencia del Juzgado y que confirmó y ratificó la de la Audiencia, consistente en que la entidad demandada reconoció antes del proceso su propia legitimación, como carácter o personalidad, respecto al seguro en virtud del cual se le reclama el capital en este proceso. Es decir, se ratifica la doctrina de esta Sala de que no puede impugnar válidamente la legitimación o personalidad de un litigante que dentro o fuera del proceso la ha reconocido'.

En este mismo sentido la SAP, Civil sección 3 del 26 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP VA 1080/2016-ECLI:ES:APVA:2016:1080 )'Como ya dijera esta misma Audiencia y Sección en su sentencia de 6 de julio de 2015 al resolver un alegato similar 'tampoco son de recibo las argumentaciones sobre imposibilidad de llevar a efecto la restitución objeto de condena al tratarse de productos cuya titularidad no corresponde a la demandada, lo que implicaría una falta de legitimación pasiva, porque el contrato objeto de impugnación y de la nulidad declarada solo puede ser el suscrito por sendas partes contratantes que supera con creces la mera intermediación o comercialización de 'producto ajeno' al que parece aludir la apelante para eludir su responsabilidad, que no es tal, pues como se aprecia de la total documental suscrita por las partes, solo la demandada es quien se presenta como contratante exclusiva del producto de referencia, quien asume la totalidad de las obligaciones en la parte que le corresponde, sin que en ningún momento se advierta sobre la posibilidad de estar actuando como mera mediadora o intermediaria de producto ajeno, con remisión a otra entidad de todas o parte de las obligaciones que se suscriben. Todo lo cual remite a las relaciones que la demanda puede llegar a tener con la citada: Landbanki islandesa, aquí tercera ajena a la relación contractual que nos ocupa...'

Finalmente tampoco cabe ignorar las reglas que en orden al mandato y la comisión mercantil, contienen los art. 244 , 246 y 247 C.Com pues de ellas se desprende que cuando el comisionista 'contratare en nombre propio' queda 'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si 'contratare en nombre del comitente' éste debe 'manifestarlo' y 'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente' es decir, debe poner en conocimiento, de forma bien clara y explícita, de la persona con la que contrata que no lo hace en nombre propio sino en nombre del comitente, cosa que en este caso no ha ocurrido o cuando menos no ha quedado acreditado.'

El motivo de apelación, expuesto lo anterior no puede prosperar.

TERCERO:En cuanto a la excepción de caducidad aducida, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, y citando la misma resolución con referencia a la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ' Igual fracaso ha de cosechar la excepción de caducidad de la acción ejercitada por los actores ya que según dispone el artículo 1301 C. Civil la acción de nulidad durara cuatro años que en casos de error dolo o falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', es decir, desde que se ha producido el completo cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes según tradicionalmente ha venido manteniendo nuestra jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores 11-junio 2003; 11 julio 1984; 5 de mayo de 1983).'

Insiste Banco impugnante en la necesidad de distinguir entre el contrato de comisión mercantil que se agota sus prestaciones y efectos cuando la demandada ejecuta el mandato dato por su cliente y adquiere el producto de inversión ( bonos en este caso) y el contrato de agencia que implica una sucesión de conductas y de prestaciones. Esta disquisición, carece de la relevancia que interesadamente le atribuye. La relación inter no se limita a la mera ejecución de una orden de compra, sino que es más compleja como antes se dijo y que comprende otros prestaciones y servicios relacionados y complementarios prestados por la entidad bancaria sin solución de continuidad (asesoramiento previo, depósito y tenencia de los títulos, información y recepción de rendimientos , cobro de cantidades por la prestación de tales servicios,) que impiden identificar el día inicial o 'a quo' del cómputo del plazo de caducidad con el de la suscripción de la orden de compra, siendo a estos efectos de plena aplicación la reciente doctrina, que en materia de contratación bancaria ha establecido la STS de 12 enero de 2015 . que literalmente señala ' En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento' , por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' , siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'

Pues bien, de conformidad con esta doctrina, la fecha inicial para el cómputo de plazo para la caducidad de la acción ejercitada, no puede otra que las anteriormente referidas ( 21 de Diciembre de 2011 ) ya que es entonces cuando definitivamente se fija con carácter definitivo el valor de lo perdido , siendo en ese momento, tal y como manifiesta el Juez de Instancia ese momento es cuando los demandados tuvieron conocimiento de la perdida generada por los productos al recibir la liquidación final, momento en el que inmediatamente pusieron la reclamación en conocimiento del banco, de la Delegación de Consumo y finalmente ante la CNMV . Correspondiendo en todo caso a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la caducidad y en concreto que los demandantes comprendieron realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de los productos adquiridos - bonos estructurados- con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda, circunstancia que tal y como se expone en la resolución objeto del presente recurso no ha acontecido.

CUARTO:Tal y como refiere la citada sentencia AP Álava de 26 de octubre de 2016 , en línea con la jurisprudencia de la mayoría de las Audiencias, 'No es discutido que, estamos ante productos financieros, bonos estructurados, que son complejos y de alto riesgo .En este mismo sentido , tampoco cabe duda de que en la comercialización de este tipo de productos la entidad bancaria viene obligada por un elemental principio de buena fe negocial y la normativa y doctrina jurisprudencial vigente en ese momento y que citan los demandantes ( artículos 7.1 C. Civil , artículos 12 , 18 , 80 y 60 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , artículos 78 y ss Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercados de Valores ) a suministrar al adquirente inversor no profesional- una información clara completa, imparcial, no engañosa y comprensible sobre el producto contrato y los riesgos que este entrañaba, pesando sobre dicha entidad el deber procesal de acreditar el debido y puntual cumplimiento de dicha obligación (ex artículo 217 LEC y Pio de facilidad probatoria) según razona la propia sentencia apelada y repetidamente tiene dicho esta Audiencia Provincial al analizar la comercialización de estos mismos o similares productos de inversión (p. e. sentencias de 26-6-2011 , 23 septiembre 2014 ; 4 -11-2014 ;13 de abril de 2015 28-9-2015 ..) , 'las entidades financieras tiene un especial deber de cumplir con los deberes de información impuestos legalmente por lo que la prueba de que la información se dio con las debidas condiciones que permitieran al cliente, no profesional conocer las características y riesgos del producto que contrataba, incumbe a la entidad financiera...' 'tiene que acreditar que proporcional a los clientes, tanto en la fase precontractual como el al momento de la firma de contrato información adecuada de los productos objeto de inversión,' explicando con la debía claridad y buena fe la naturaleza características y riesgos del producto a fin de que el consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en sintonía con la información que se les daga'.

Como señala la STS de 12/1/2015 :'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Dice también nuestro Tribunal Supremo ,a propósito de este deber de información de la entidad bancaria, en su reciente sentencia de 20 de Septiembre en la que reitera jurisprudencia anterior, '.... la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente inversor no profesional, la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

En el presente caso, consta en autos, que a Dña Ariadna , ni siquiera se le hizo test de idoneidad , y respecto al codemandante, de un lado el test fue rellenado por la propia entidad financiera, de otro , la propia CNMV detectó la defectuosa información suministrada, siendo que el hecho de que el mismo posea acciones y otros productos financieros como expone la apelante, no supone que fuera conocedor del riesgo de la operación, pues si observamos las operaciones a la que alude la entidad bancaria la mayoría se refieren a valores que aparecen seguros , tales como acciones de diferentes entidades bancarias, oro, Iberdrola, Telefónica... y tampoco se invierten grandes cantidades .

De otra parte tampoco el hecho que haya hecho constar subrayado y con negrita 'el cliente en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente podría perder hasta el 100% del importe nominal de la inversión' y más adelante este mismo aviso en letras mayúsculas pues para una debida comprensión y entendimiento de tales productos y sus riesgos, necesitaban de una previa y completa información, información que la propia CNMV manifiesta expone como defectuosa .

En este sentido La Sentencia del Tribunal Supremo 12 de Enero del 2015 señala que '... Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado,....de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente..'

Y ni que decir tiene que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de información que pesaba sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista no profesional, estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

El recurso no puede prosperar, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de la instancia.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de Junio de 2015 , en el procedimiento ordinario núm. 64/15, de que dimana este rollo, imponien­ do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.

Lo anterior concuerda con su original, al que me remito. Doy fe.