Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 870/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 870/16
SENTENCIA Nº 000082/2017
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTIN
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En la ciudad de VALENCIA, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª ALICIA
AMER MARTIN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia,
con el nº 000131/2016, por D Aquilino , D Eugenio Y D Lázaro , representados en esta alzada por la
Procuradora Dª MARIA CABRERA ARANDA y dirigido por el Letrado D Armando Galán Pastor contra BANKIA
SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D Jose
Luis Font Barona, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D Aquilino
, Eugenio y Lázaro .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, en fecha 22 de julio de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Aquilino , D. Eugenio Y D. Lázaro contra la mercantil BANKIA S.A. (como sucesora de Bancaja), y en consecuencia, absolver a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Aquilino , Eugenio y Lázaro , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 20 de marzo de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-D. Aquilino , D. Eugenio Y D. Lázaro formularon demanda de juicio ordinario contra Bankia, S.A., en ejercicio de acción de nulidad del contrato y de la orden de compra de las participaciones preferentes y de la cuenta valores asociada a la misma por vicio en el consentimiento y error en el objeto de los mismos, a fin que se declare la nulidad de la recompra de acciones de Bankia, y en consecuencia se declare la obligación de restitución de prestaciones, y consecuentemente, la de Bankia S.A de abonar a los actores la cantidad de 100.000 euros con la deducción de los rendimientos percibidos y más los intereses legales del principal desde la fecha de formalización de los contratos, todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Fundamenta su pretensión en que, según les consta, el padre de los actores, D. Victor Manuel , actualmente fallecido, adquirió el 22 de mayo de 2009 participaciones preferentes depositando un total de 100.000 euros. Refieren que dicha adquisición tuvo lugar en la sucursal bancaria de confianza de su difunto padre, y cuyas carteras se gestionan en la actualidad desde la oficina 5757 de la Avda. Constitución, 11 de Murcia. Que a su fallecimiento, la adjudicación de su herencia permitió la transmisión de la cuenta de valores a sus tres hijos por partes iguales, por lo que los actores son titulares de las acciones resultantes del canje 'forzoso' realizado en su momento respecto de las participaciones preferentes. Que en el momento de la contratación de las participaciones preferentes (año 2009) el Sr. Victor Manuel era una persona de avanzada edad, quien por sus circunstancias personales, nunca hubiera arriesgado con su dinero depositando parte de sus ahorros en un producto tan arriesgado y a 'modo perpetuo'. Que el Sr. Victor Manuel nunca conoció las reales características del producto que contrató, nunca supo que sus ahorros estaban depositados en un producto complejo y de máximo riesgo; que él siempre se guiaba por las recomendaciones ofrecidas por los empleados de la sucursal de su confianza, y que vivió con la convicción de tener sus ahorros en depósitos seguros acordes a su perfil minorista , y que como tal, la entidad debió asegurarse que el producto que el cliente iba a comprar era adecuado para el mismo, por lo que el método de venta empleado por la entidad fue abusivo al valerse de la confianza de sus clientes. Que tampoco se le proporcionó ningún tipo de documentación en relación al producto. No consta contrato ni deposito de administración de valores o contrato análogo, ni consta folleto informativo del producto, ni test de idoneidad o conveniencia previo a la adquisición del mismo. Por todo, solicita la nulidad de los contratos referenciados.

La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos, en síntesis: En primer lugar, que la suscripción de valores que se cuestiona es la operación de compra de participaciones preferentes Caja Madrid serie II que el Sr. Victor Manuel , por su propia iniciativa y voluntad cursó el 22 de mayo de 2009. Que Caja Madrid cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones establecidas, entregándosele a parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente. Que la entidad no asumió labores de asesoramiento y que el padre de los actores era plenamente consciente del producto que contrataba. Que las participaciones preferentes son productos lícitos admitidos y regulados tanto por el legislador español como por la normativa comunitaria, que ofrece a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones como pudieran ser los depósitos bancarios de uso regular o común. Mantiene la inexistencia de error como vicio del consentimiento. Mantiene la improcedencia de los intereses legales solicitados de contrario, por lo que solicita la desestimación de la demanda y se le absuelva de las peticiones contra ella formuladas con imposición de costas a la demandante.

La sentencia desestimó la demanda sin imposición de costas y contra dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de los actores, quien lo fundamenta, en primer lugar , en el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones contenidas en la LMV, y su afectación a la acción ejercitada. Infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC y jurisprudencia al respecto. Sostiene que el padre de los actores era merecedor de la protección que ofrece la LMV en la medida que no tenia conocimientos ni experiencia previa inversora, quedando acreditado que se le entregó una insuficiente orden de compra, que no se le entregó el folleto informativo, que no se le entregó otro tipo de información, que se le debería haber realizado el test de conveniencia de forma correcta, que no se le realizó el test de idoneidad, que la información ha de versar sobre los concretos riesgos del producto para que el cliente tome consciencia y ello tampoco se produjo, ya que no consta explicación del personal de la entidad en relación con este extremo y la información aportada es insuficiente a este respecto. Y que en todo caso, y aún acreditada la documentación, esta debe ser entregada con suficiente antelación a la firma de la contratación, lo cual tampoco se hizo en este caso. De igual forma sostiene que la actividad probatoria de la demandada en aras a acreditar el elevado rigor informativo que conllevan este tipo de contrataciones ha sido nula. En segundo lugar, apela la inexistencia de perfil apto para la adquisición de las participaciones preferentes e inexistencia de experiencia previa en productos análogos, por cuanto no consta que D. Victor Manuel , nacido en 1922 tuviera estudios o hubiera desempeñado actividad en contextos relacionados con la inversión financiera y en cuanto a su experiencia previa con productos financieros complejos, la califica de nula. En tercer lugar, infracción del art. 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba, por cuanto vuelca sobre el demandante la obligación de acreditar la insuficiente información facilitada cuando es a la demandada a quien le corresponde acreditar las cuestiones sobre el vicio del consentimiento y el cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores. Solicita Sentencia que estime el recurso, revoque la de instancia, acordando estimar la acción de nulidad relativa según lo solicitado en la demanda, con imposición de costas tanto de la primera instancia como de la alzada. Por su parte, Bankia, S.A se opuso al recurso solicitando la ratificación en todos sus términos de la sentencia de instancia con imposición de costas a la actora.



SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate, y antes de analizar el fondo del asunto, considera este Tribunal necesario, en primer lugar, analizar los productos contratados objeto de esta litis . Para ello traemos a colación la SAP, Civil sección 6 del 05 de febrero de 2015, Pte. Dª. María Mestre Ramos que recoge las principales características de los productos financieros de los que ahora se pide su nulidad. En este sentido, establece: ' las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - sección 7ª - de 29 de julio de 2013 , que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia , realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas características de las participaciones preferentes : a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

b) no otorgan a sus titulares derechos políticos.

c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua.

d) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.

e) la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa.

f) en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios.

Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Las obligaciones subordinadas se caracterizan por ser un producto de renta fija a largo plazo, que figura en el pasivo del balance de la entidad emisora y que únicamente cuenta con la garantía de ésta (no con la garantía del Fondo de Depósitos), quedando, por tanto, vinculado a la solvencia de la misma. A parte de este riesgo de solvencia , que puede determinar la pérdida no sólo de los intereses pactados sino también del capital invertido, las obligaciones subordinadas llevan asociados riesgos: (a) de liquidez y de mercado, dado que son un producto con vencimiento pactado a muy largo plazo y, con anterioridad al mismo, sólo puede recuperarse el capital invertido procediendo a la negociación de las obligaciones en un mercado secundario, lo que puede implicar, nuevamente, perdidas de capital, sin olvidar que son productos para los que no existe una demanda significativa, pudiendo concluir que su negociación en la actualidad es prácticamente inexistente; (b) de subordinación y prelación de sus titulares ante situaciones concursales de la entidad emisora, situándose en el orden de satisfacción de sus créditos por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad y de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, únicamente por delante de los preferentistas y accionistas; (c) de amortización anticipada por parte del Banco emisor.

Ambos productos deben ser calificados como complejos, lo que implica que, la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . En este sentido baste citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9ª de Valencia el 26 de abril de 2006 indica: 'Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 ,en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis: '... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la alusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...' En lo que se refiere a los deberes de información y asesoramiento bancario, y de su incidencia en el error vicio del consentimiento, El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 , dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos como las participaciones preferentes, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'(...) A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C- 591/10 ), apartado 27]'.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los tests de adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.'.



TERCERO.- Desde la perspectiva de la doctrina expuesta, la prueba practicada consistió, por una parte, en los documentos aportados por la actora: el resguardo de la operación (f. 48), certificado de defunción (f. 49), certificado de titularidad de cuenta (f. 53), extracto de movimientos (f. 54, 55), acta notarial de requerimiento (f. 57 a 59), y suscripción de acciones de Bankia y liquidación (f.113 a 115). Por su parte, la representación de la demandada aportó en formato CD: información del producto (doc. 3 y 4), información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (doc. 5), certificado de rendimientos (doc. 6), información fiscal (doc.

7) e histórico de productos (doc. 8). Con dicha prueba la demandada alega que cumplió con sus obligaciones impuestas por la normativa de valores. Sin embargo, de la misma no se desprende que diera información alguna precontractual suficiente y veraz respecto a las características y los riesgos del producto financiero contratado, pese al perfil minorista y conservador del difunto D. Victor Manuel , que contaba a fecha de su contratación (22/05/2009) la edad de 87 años (folio 48, 49), sin que conste su formación financiera y experiencia previa en este tipo de productos complejos. Por ello, procede concluir que la entidad demandada no ofreció al causante, ni en el momento de la contratación ni con carácter previo a dicho acto ni tampoco después de la firma del contrato, información precisa veraz, imparcial y clara para que D. Victor Manuel conociera y comprendiera lo que estaba firmando, ni tampoco de la información de los rendimientos remitida con posterioridad a la actora resulta dicha información, lo cual no puede suponer hacer recaer sobre el consumidor la carga de la prueba de su diligencia, o de la acreditación de unos actos que, la entidad bancaria, pese a ella corresponderle, no ha aportado. Consecuencia de lo expuesto, procede la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento y error en su objeto, la cual debe extenderse también al canje por acciones de 23 de mayo de 2013, por falta de causa conforme el artículo 1275 del Código Civil , y que por ser nulo el contrato, sus efectos arrastran al de adquisición de las acciones. El motivo se estima.



CUARTO.- No obstante, la obligación derivada de la declaración de nulidad anterior se va a moderar con apoyo en lo previsto en el art. 1103 CC , aplicable al cumplimiento de toda clase de obligaciones, y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto -ahora por la parte demandante, como ya lo manifestó la entidad bancaria-, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad. Así, la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, con cita de la STS de 13 marzo de 2012 , declara : ' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' . Posibilidad que también hemos admitido en nuestras sentencias, entre otras, la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 19 de junio de 2014 , Pte: Sánchez Alcaraz , ' puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'. La razón de la moderación o limitación de los efectos es la siguiente: si se concediera, como se pide en la demanda, que la entidad demandada pagara o restituyera al cliente los intereses legales (recuérdese al 4% anual desde 2009, y antes al 5'50% ó 5%) desde la fecha en que éste hizo las adquisiciones de los productos de inversión, resultaría que el cliente estaría consiguiendo para su inversión una rentabilidad muy superior a la que hubiera conseguido en un producto seguro, sin riesgo, de gran liquidez (un 'depósito a plazo fijo', como creía que invertía), que en esas fechas no daban una rentabilidad superior al 2% anual; dicho de otra forma, pero fácilmente comprensible, le sería más rentable haberse equivocado, el error alegado, que no haberlo hecho y haber contratado un plazo fijo, como quería .' Por ello, en este caso, los intereses deberán ser abonados desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de la celebración del contrato como solicitaba la actora. Consecuentemente con todo lo anterior el recurso de apelación se estima en parte.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , impide hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de general aplicación y los concordantes al caso,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino , D.

Eugenio y D. Lázaro , contra la sentencia de 22 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de primera instancia n.º 15 de Valencia en los autos de procedimiento ordinario 131/2016, que se revoca y, en su lugar, declaramos nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito por la parte actora y la entidad Bankia S.A el 22 de mayo de 2009, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora la suma de 100.000 euros, con la deducción de los rendimientos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada. Se decreta la devolución del deposito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.