Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 665/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012786
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012786
Recurso apelación de divorcio contencioso ADC 665/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia. Autos de Divorcio contencioso 1134/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Obdulio
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA
Abogada / Abokatua: M. DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO
Recurrida / Errekurritua: Ana María
Procurador /Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA
Abogado/Abokatua: JAVIER SAEZ DE CERAIN LANDAZABAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintidós
de febrero de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 82/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 665/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 1134/16 promovido por D. Obdulio dirigido por
la Letrada Dª. Mª del Rosario Cañete Aguado y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana,
frente a la sentencia nº 407/17 de fecha 01-09-17 siendo parte apelada Dª Ana María dirigida por el Letrado
D. Javier Saez de Cerain Landazabal y representada por el Procurador D. Jesús Mª Calvo Barrasa, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 407/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calvo, en nombre y representación de Dña. Ana María , contra D. Obdulio , representado por la Procuradora Sra. Carrasco, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Obdulio y Dña. Ana María con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

En relación a las medidas que deben regir las relaciones de Dña. Ana María y D. Obdulio , tanto entre ellos como con sus hijos menores de edad, se establecen las siguientes: 1.- El ejercicio de la patria potestad será compartido entre ambos progenitores.

2.- Ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores será compartida.

Los menores residirán por semanas alternas en los respectivos domicilios particulares de sus padres; comenzando en el de Dña. Ana María , salvo que los litigantes pacten otra cosa, y a partir de los viernes a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas; el intercambio de los menores se efectuará en la escuela o en el domicilio donde residan en ese momento, debiendo ser el progenitor que inicia la estancia el que los recoja.

Que el progenitor al que no corresponda la guarda estará con sus hijos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas u otros días u horas que las partes fijen de común acuerdo.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana más cercano y serán disfrutados por el progenitor que le corresponda ese fin de semana.

En los periodos vacacionales escolares de Navidad y de Semana Santa, se repartirán por mitad; a falta de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá al padre la primera mitad de los periodos vacacionales los años impares y la segunda los pares; y a la madre, la segunda mitad los años impares y la primera los pares.

En las vacaciones de Semana Santa, el horario de recogida por el progenitor al que le toque el periodo vacacional será a la salida del colegio y en el domicilio familiar a las 10.30 horas del primer día del segundo periodo, o a las 10.30 horas del día intermedio si el cómputo de días vacacionales fuera impar, contándose a efectos de cómputo de días desde el ultimo lectivo hasta el último día vacacional.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, desde el último día escolar a la salida del colegio hasta las 10.30 horas del 31 de diciembre y desde esa hora y día hasta el víspera del primer día lectivo del curso en enero.

Con respecto a las vacaciones de verano, corresponderá al padre las primeras quincenas los años impares y las segundas los años pares; y a la madre viceversa, de conformidad a los siguientes periodos, salvo acuerdo en contrario: Primer periodo: del 1 de julio a las 10.30 hasta el 16 de julio a las 10.30.

Segundo periodo: del 16 de julio a las 10.30 hasta el 1 de agosto a las 10.30.

Tercer periodo: del 1 de agosto a las 10.30 hasta el 16 de agosto a las 10.30 Cuarto periodo: del 16 de agosto a las 10.30 hasta el 1 de septiembre a las 10.30.

Los días no lectivos de junio y septiembre se regirán por el régimen ordinario común.

El día del cumpleaños de los hijos y de los progenitores, el padre o madre al que no le corresponda estar con sus hijos, podrá tener derecho de visita de dos horas, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar o si fuera festivo desde las 19.00 hasta las 21.00 horas, siendo recogidos y entregados en el domicilio familiar, salvo que corresponda en el centro escolar.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación diaria de los hijos con el otro progenitor, bien telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de estudio y descanso de los menores.

3.- Pensión de alimentos. D. Obdulio ingresará la cantidad de 180 euros mensuales y Dª Ana María ingresará la cantidad de 120 euros mensuales, en una cuenta bancaria común abierta a tal efecto, antes del día 5 de cada mes, para sufragar los gastos escolares, y otros gastos que los progenitores estiman como ordinarias. Dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u otro organismo oficial, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2018.

La comida y ropa será por cuenta de cada uno de los progenitores cuando atiendan a la custodia semanal. En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados por el padre en el 60% y por la madre en el 40%, siempre que se acrediten y comuniquen fehacientemente con carácter previo. Si fueran urgentes, el consentimiento o autorización serán posteriores a su realización, justificando debidamente su necesidad y urgencia. Se considera como gasto extraordinario, dicho sea con una enumeración indicativa pero no exhaustiva: Gastos médicos en la medida en que no sean cubiertos por el Sistema público de salud o, en su caso, el seguro privado concertado que tengan los progenitores, tales como gastos médico-farmacéuticos, psicólogo, logopeda, oculista, material óptico, ortodoncia, prótesis ortopédicas, etc. Gastos de matrícula universitaria o formación profesional en la parte no cubierta por el sistema de becas.

Gastos de estancia de los hijos cuando cursen sus estudios fuera de su localidad. Actividades deportivas, académicas, extraescolares, campamentos, cursos de verano y viajes que realicen los hijos al extranjero, con la finalidad de aprender idiomas u otras materias que tengan relación con sus estudios, sin perjuicio de que éstos necesitarían acuerdo previos de ambos progenitores. Y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente 4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y sus enseres a favor de la Sra. Ana María , durante dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores, la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

La esposa asumirá todos los gastos ordinarios derivados de los consumos y uso de la vivienda (suministros, tasas de basuras, cuotas ordinarias-.), mientras que los gastos extraordinarios como reparaciones, derramas extraordinarias, impuestos (IBI), seguros, etc o cualquier otro pago que afecte a la propiedad de la vivienda se abonarán al 50% entre los dos cónyuges.

5.- No ha lugar a acordar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Ana María y a cargo del Sr.

Obdulio .

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas .'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Obdulio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-10-17 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose el MINISTERIO FISCAL y Dª Ana María al recurso planteado, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 16-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Obdulio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia en los concretos pronunciamientos que afectan a la atribución del uso de la vivienda familiar y los gastos comunes para alimentos de los hijos.



SEGUNDO. - Uso de la vivienda familiar .

Alega el recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación del derecho al desconocer la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, cuyo art. 12 regula la atribución del uso de la vivienda familiar.

Considera que conforme a lo regulado, descartado el uso alternativo de la vivienda, si se atribuye a la Sra.

Ana María debe ser de forma temporal y mediante el pago de la correspondiente compensación.

Si bien es cierto que la norma invocada se encontraba en vigor en el momento de la presentación de la demanda y por tanto es plenamente aplicable al supuesto de autos, conforme a sus disposiciones transitoria y final, sin embargo podemos señalar que la sentencia no infringe dicha norma, ni ninguno precepto de carácter imperativo, dado que el uso de la vivienda, desde la propia mención del at. 92 del Código Civil, se concreta en una atribución temporal, por dos años, desde la consideración de que el uso alternativo no es el más apropiado para el bienestar de los menores, y por ello, en interés de éstos, teniendo en cuenta las circunstancias económicas y personales de los progenitores, es relevante el uso transitorio, por un periodo máximo de dos años, reconocido en favor de la madre y de los hijos, en tanto procura otra vivienda que cubra sus necesidades y las de los menores.

El art. 12 de la citada Ley 7/2015 , establece en primer término: 1.- En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

Por tanto el primer criterio de uso en relación con la vivienda familiar afecta al ' interés superior de los hijos e hijas '. Si este no se viera afectado, lo será el criterio de ' necesidad de los miembros de la pareja ', supuesto que remite al apartado 4, siempre bajo la condición de que el uso otorgado fuera compatible con el referido interés superior.

Bajo tales consideraciones podemos afirmar que desde la perspectiva del derecho civil vasco es compatible la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores bajo la consideración preferente del interés de los menores, quienes asimismo son titulares del derecho de uso, aunque lo sea para los periodos regulados o que por cualquier otra circunstancia estén bajo la custodia de la madre.

En el supuesto de autos, el uso reconocido a la Sra. Ana María por dos años no radica en su exclusiva situación económica o personal, sino que está asimismo relacionado con el interés de los menores titulares asimismo del uso. Por ello debemos entender que las limitaciones y condiciones deducidas de los apartados 5 y 7 del art. 12 de la Ley 7/2015 , sólo son compatibles y aplicables si ello no interfiere el interés de los menores que determinó dicho uso temporal.

La Juzgadora de instancia hace una razonable valoración de las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores, considera en interés de los menores, como forma más propiciatoria del desarrollo de la custodia compartida, que durante dos años la madre y en los periodos correspondientes los hijos, hagan uso de dicha vivienda familiar que forma parte del patrimonio común, lo cual permite deducir que es el interés de los menores la causa preferente en el reconocimiento del referido uso temporal.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Gastos comunes ordinarios y extraordinarios para alimentos de los menores .

Impugna el recurrente este particular aspecto de la sentencia. Se muestra disconforme con la asignación de una cuota del sesenta por ciento en relación con los gastos ordinarios y extraordinarios, pues afirma que la custodia compartida 'lleva aneja la reducción de jornada de mi representado y por ende la reducción de su salario, dándose la paradoja que con la reducción que va a solicitar mi representado percibiría una retribución menor que Dª. Ana María ' . Por ello considera más equitativo repartir los gastos a partes iguales.

El argumento del recurrente se funda en una mera expresión voluntarista relacionada con la reducción de jornada y correlativa del salario, que no consta sea una situación real y efectiva.

En cualquier caso el término comparativo deducido de los datos que la Juzgadora de instancia destaca en relación al año 2015, sin perjuicio de las situaciones laborales que personalmente decida llevar a cabo cada uno de los progenitores, revela una diferencia en los ingresos estimados (1.290'76 euros/mes de una parte y 2.094'98 euros/mes de otra) que responde a una proporción comparativa equivalente a lo resuelto en la sentencia, donde se imputa un 40-60% respectivamente en relación con las cargas comunes por alimentos.

En consecuencia debemos entender que lo razonado y resuelto en la sentencia de instancia es conforme a lo regulado en los arts. 142 , 145 y 146 del Código Civil , por lo que debe ser confirmado, con la consiguiente desestimación del recurso.



CUARTO .- La singular naturaleza de los intereses en juego, en cuanto afectan a los hijos menores de edad, es causa suficiente para hacer especial declaración sobre las costas del recurso, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio contra la sentencia nº 407/17 dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 1134/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm.

Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0665-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.