Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 498/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 498 (C-267) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 806/10
JUZGADO Instancia num. 11 Benidorm
SENTENCIA Nº 82/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintidós de febrero del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguido en instancia con el
número 806/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante y de los que conoce
en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los intervinientes D. Jose Pedro y D. Augusto ,
representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernández Fernández Arroyo y dirigidos por el Letrado Dª.
Yolanda Alcaraz Piña; y como partes apeladas D. Genaro , representado en este Tribunal por el Procurador
Dª. Cristina Torregrosa Gisbert y dirigido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Morell, que ha impugnado la
Sentencia; la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Alicante, representada en este Tribunal por el
Procurador D. José María Manjón Sánchez y dirigida por el Letrado D. Santiago Soler Bernabeu; y la mercantil
Procumasa S.L., que no se ha personado en este Tribunal. Los apelantes se han opuesto a la impugnación
formulada por el Sr. Genaro .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 806/10, se dictó Sentencia con fecha 19 de mayo 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DEPROPIETARIOS DIRECCION000 ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Manjón Sánchez y asistida del letrado D. Santiago Soler Bernabeu, contra PROCUMASA SA representada por el procurador de los tribunales Sra. Fuentes Tomás y asistida por el Sr. letrado Dña. María Asunción Mayoral Sánchez así como contra Genaro representado por el procurador de los tribunales Sra. Torregrosa Gisbert y asistido del Sr.letrado D. Roberto Rodriguez Morell. En este procedimiento ha sido llamado a instancias de Genaro como codemandado Jose Pedro y Augusto representados por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Arroyo y asistidos por la Sra. Letrado Dña. Yolanda Alcaraz Piña SIENDO POR TANTO su intervención provocada, debo condenar como condeno a PROCUMASA SA, a Genaro , a Jose Pedro y a Augusto a la obligación de HACER NO PERSONALISIMO consistente en la reparación, según la propuesta del perito Camilo en los términos de esta resolución judicial de los siguientes vicios ruinogenos: 2/ En referencia al urbanización: -pavimento colocado -los rodapies y baldosas rotas -escalón perimetral existente en la zona de juegos infantiles - grietas que han surgido en el muro de hormigón y las coqueras del muro del Padel sin que los muros de hormigón indicados por el actor deban ser pintados ya que dicha previsión lo era para muros de fábrica y no de hormigónal no existir ya ninguna obligación según proyecto 4/En la cubierta -desprendimiento de aspiradores metálicos que coronan los 'shunts' 5/En referencia a los sótanos - filtraciones de agua -fisuras en la capa de rodadura de vehículos Del mismo modo con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Manjón Sánchez y asistida del letrado D.Santiago Soler Bernabeu, contra PROCUMASA SA representada por el procurador de los tribunales Sra. Fuentes Tomás y asistida por el Sr. letrado Dña. María Asunción Mayoral Sánchez así como contra Genaro representado por el procurador de los tribunales Sra. Torregrosa Gisbert y asistido del Sr.letrado D. Roberto Rodríguez Morell, debo condenar como condeno a PROCUMASA SA y a Genaro a la obligación de HACER NOPERSONALISIMO consistente en la reparación, según la propuesta del perito Camilo en los términos de esta resolución judicial de los siguientes vicios ruinogenos: 4/En la cubierta -en la cubierta existen grietas bajo los vierteaguas de los antepechos de la fábrica de la cubierta superior y en los petos y desplazamientos de las repisas cuyo origen sería la 'necesidad de que exista una junta de dilatación perimetral. En el mismo sentido con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Manjón Sánchez y asistida del letrado D. Santiago Soler Bernabeu, contra PROCUMASA SA representada por el procurador de los tribunales Sra. Fuentes Tomás y asistida por el Sr. letrado Dña. María Asunción Mayoral Sánchez así como contra Genaro representado por el procurador de los tribunales Sra.

Torregrosa Gisbert y asistido del Sr. letrado D. Roberto Rodríguez Morell. En este procedimiento ha sido llamado a instancias de Genaro como codemandado Jose Pedro y Augusto representados por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Arroyo y asistidos por la Sra. Letrado Dña. Yolanda Alcaraz Piña SIENDO POR TANTO su intervención provocada, debo condenar como condeno con carácter solidario a PROCUMASA SA, Genaro , Jose Pedro y Augusto a la obligación de abonar al actor con carácter solidario la cantidad de 1.954,75 euros mas los intereses que se liquiden de conformidad con la fundamentación jurídica de esta resolución judicial.

En último lugar con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Manjón Sánchez y asistida del letrado D. Santiago Soler Bernabeu contra PROCUMASA SA representada por el procurador de los tribunales Sra. Fuentes Tomás y asistida por el Sr. letrado Dña. María Asunción Mayoral Sánchez, debo condenar como condeno PROCUMASA SA como responsable civil contractual a la obligación de cambiarlas puertas por las originales previstas en el proyecto con su instalación y a la obligación de hacer no personalísimo de pintar el salón social en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

En materia de costas estése al fundamento jurídico segundo de esta resolución .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escrito de impugnación por el Sr. Genaro del que se dio traslado al apelante que formuló oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 23 de octubre de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 498/C-267/17 en el que se acordó devolver los autos para subsanación procesal. Reintegrados en fecha 21 de noviembre de 2017, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- A la condena de hacer no personalísimo que en relación a reparación de las partes constructivas que se indican en el fallo, oponen los co-demandados D. Jose Pedro y D. Augusto en primer término, inviabilidad de la condena al no haber sido ampliada la demanda contra ellos tras ser llamados al proceso en virtud de la intervención provocada por D. Genaro , caducidad y prescripción de las acciones deducidas en segundo término y, finalmente, falta de responsabilidad por lo que hace a la sustantividad de las acciones; y también cuestiona la Sentencia D. Genaro , que plantea vicio de incongruencia de la Sentencia al haber sido condenado a una obligación de hacer no personalísimo cuando el suplico de la demanda solicitaba la condena a una indemnización puramente pecuniaria.

Dos cuestiones de índole procesal -infracción- se plantean en relación a ambas partes.

De un lado, lo relativo a la admisibilidad de la impugnación formulada por D. Genaro que en su oposición, cuestionan los apelantes. De otro, la admisibilidad de la condena frente a los llamados al proceso - los apelantes- sin ampliación de la demanda frente a los mismos, lo que constituye cuestión nuclear el recurso de apelación formulado por los mismos.

Analizaremos separadamente cada una de estas cuestiones comenzando con lo relativo a la impugnación de la Sentencia formulada por D. Genaro .



SEGUNDO.- Se oponen los apelantes a la admisibilidad de la impugnación formulada por D. Genaro al considerarla contraria al art. 461 LEC y hecha en fraude de ley al no contener oposición alguna al recurso sino, directa, inmediata y exclusivamente la impugnación de la Sentencia que constituye a la postre, un recurso de apelación deducido al margen del trámite propio para su interposición.

Posición del Tribunal.

Dice la STS 257/2017, de 26 de abril con cita de la Sentencia 127/2014, de 6 de marzo : ' «1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] »(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.1 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado»'.

De esta doctrina se desprende con claridad que procede estimar la oposición a la admisibilidad de la impugnación -que en este estadio procesal es equivalente a la inadmisión del recurso- porque D. Genaro , que no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios, formula impugnación con ocasión del traslado del escrito de apelación limitándose a cuestionar la Sentencia de instancia sin formular oposición alguna al recurso de apelación, respecto del que ningún argumento utiliza.

Ello no quiere decir que la impugnación de la Sentencia no pueda ser instrumento para cuestionar pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal pero siempre y cuando, dice la STS ut supra ' que la impugnación sea dirigida contra el apelante ', lo que en el caso que nos ocupa tiene tanto más sentido teniendo en cuenta que los apelantes cuestionan de modo principal en su recurso de apelación la posición procesal ganada en el pleito en virtud de la llamada, precisamente, del Sr. Genaro , respecto del que solicitan explícitamente, sea condenado en las costas causadas a los mismos.

Es por ello que la STS 869/2009, de 18 de enero señaló que ' La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

En conclusión, procede desestimar la impugnación formulada sin entrar en el fondo al haberse formulado con infracción del art. 461 LEC .



TERCERO.- En lo que hace al recurso de apelación, debemos examinar el primer lugar la cuestión que los apelantes hacen, con énfasis jurisprudencial, de la justificación de su condena dada la razón legal de su presencia en el proceso, ante la falta de ampliación de la demanda al no ejercitar frente a ello la Comunidad de propietarios acción alguna.

En efecto, los apelantes fueron en día llamados a instancia de una de las parte demandadas -D. Genaro - con fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , norma que establece lo siguiente: ' Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos '.

Sobre tal norma y su alcance ha dicho la STS 538/2012, de 26 de septiembre : ' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia. '.

Es suficiente esta doctrina para estimar el primero de los motivos formulados por los apelantes ya que como se desprende de lo transcrito, para poder condenar a los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado -en este caso por D. Genaro -, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia.

Procede en consecuencia estimar el motivo primero de los formulados por los apelantes y con él, el recurso de apelación, pues en el caso infringe la sentencia de instancia los principios descritos al no haberse dirigido acción alguna por la Comunidad de propietarios frente a los apelantes, situación que impide que los apelantes, presentes en el proceso en virtud de esa intervención procesal, puedan quedar afectados por las declaraciones que en la Sentencia se contienen.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación formulado por los Sres Jose Pedro Augusto , resulta preciso resolver sobre la cuestión relativa a las costas de los citados apelantes que solicitan le sean impuestas a quien provocó su llamada al proceso, es decir, a D. Genaro .

Pues bien, es cierto que en los procesos, como el que nos ocupa, en los que la actora no amplía la demanda frente al tercero interviniente, la regla 5ª del artículo 14.2 LEC no es directamente aplicable, pues no concurre el presupuesto relativo a ' que en la sentencia resultase absuelto el tercero '.

No obstante el Tribunal Supremo ha estimado que, en estos casos, si ' ... de la sentencia no se desprende [la] responsabilidad [del tercero], ... no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso ' ( STS, 1ª, Sec.

1ª, 27.12.2013 (RJ 20141021), FD 22).

Parece evidente por tanto que en defecto de una regla expresa sobre quién debe asumir las costas judiciales del tercero en los procesos en los que el actor no ha solicitado su condena, los tribunales han resuelto la cuestión aplicando una solución muy parecida a la prevista en la regla 5ª del artículo 14.2 LEC , es decir que el Tribunal podrá imponer las costas del tercero al demandado que solicitó su intervención.

Por ello es igual de razonable concluir no procede imponer las costas al actor, quien no ha ejercitado ninguna contra el tercero como que resulta razonable que las costas puedan imponerse al demandado solicitó su intervención, ya sea por aplicación analógica de la regla 5ª del 14.2 LEC o por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código civil ( STS, 1ª, Sec. 1ª, 25.11.2013 (RJ 20137872), FD 2º).

Es verdad no obstante que en los procesos declarativos el criterio de vencimiento es relativo o no absoluto ya que conforme al art. 394 LEC ' ...las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ', razón por la que en ocasiones el Tribunal Supremo ha considerado que podría aplicarse el criterio relativo a la justificación o no de la intervención del tercero en el proceso señalando que tendrían estos terceros que asumir sus propias costas cuando ' ...la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en los que se basa la acción ejercitada ' ( STS, 1ª, Sec. 1ª, 27.12.2013 (RJ 20141021), FD 22) .

En el caso que nos ocupa entendemos sin embargo que no es aplicable este criterio y sí el de vencimiento pues al estimar el recurso por la infracción procesal cometida frente a los apelantes-intervinientes a instancia del Sr. Genaro , la desestimación de toda responsabilidad por falta de acción deducida por la propiedad es plena y completa sin examen de fondo de la cuestión, con lo que al no haberse planteado ello por otra parte alguna del proceso, no cabe sino aplicar el criterio del vencimiento para imponer las costas de la instancia a quien hizo el llamamiento de los apelantes al proceso.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas - art 398-1 LEC -.

Y habiéndose desestimado la impugnación formulada por D. Genaro , resulta procedente imponerle expresamente las costas de esta de conformidad con el art. 398 y 394-1 LEC .



SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoqinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por los intervinientes D. Jose Pedro y D. Augusto , representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernández Fernández Arroyo y desestimando la impugnación formulada por D. Genaro , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Torregrosa Gisbert, ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante de fecha 19 de mayo de 2017 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, absolviendo a los apelantes y con expresa imposición de las costas procesales de la instancia a ellos causadas a D. Genaro , confirmando el resto de pronunciamientos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-