Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 74/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00082/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 148/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 74/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Rodrigo , representado por la
Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Fernández
Blanco, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don
José Luis López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Arantza Iturbe Llaguno.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª Ana Belén Pérez Martínez, frente a la entidad BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador D. José Luis López González; con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declaran nulas por abusivas las cláusulas contractuales incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 23 de marzo de 1.998 indicadas a continuación: A.- Cláusula quinta referida a los gastos a cargo del prestatario, a excepción del apartado relativo a los tributos, a la tasación del inmueble y a los gastos derivados de la cancelación de la hipoteca.

B.- Cláusula sexta referida a los intereses y comisión de demora; quedando fijados los intereses de demora en los remuneratorios pactados.

C.- Cláusula Sexta Bis, apartado a).

2º.- Se condena a la entidad demandada a abonar al actor la suma de CUATROCIENTOS TRECE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (413,51 euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

3º No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rodrigo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El 23 de marzo de 1.998 Don Rodrigo y su esposa Doña Graciela suscribieron con el Banco Herrero (hoy Sabadell, S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria, entre cuyas condiciones financieras está la de referenciar el interés ordinario al Mibor, limitando su variación a la baja a un 5% (cláusula suelo); luego, el 15-12-2.015 suscribieron con la prestamista un pacto de acuerdo con el cual se modifica la limitación a la baja del interés referencial al 2% con efectos a partir del acuerdo, manteniendo el resto de las cláusulas financieras, con el compromiso del prestatario de desistir de cualquier reclamación o no iniciarla frente al prestamista por actuaciones anteriores a la fecha del acuerdo.

Esto así, Don Rodrigo interesó la declaración de nulidad, entre otras, de la cláusula referenciada, tachando de nulo y sin efecto el acuerdo de 15-12-2.015 que, por el contrario, la entidad prestamista demandada invocó para negar legitimación al accionante.

El Tribunal de la instancia declaró la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, pero no la relativa a la limitación a la variación a la baja del interés ordinario, precisamente, en atención al pacto suscrito por el prestatario el 15-12-2.015, y éste no se conforma.

Para la parte dicho pacto es nulo, según así lo ha declarado en supuestos similares esta Audiencia, por contrario al art. 1.208 CC , carente de causa y producirse sin que el prestatario tuviese plena conciencia y conocimiento de sus derechos como consumidor y por imposición de la prestamista, al punto de que no contiene ventaja o contraprestación alguna para la parte.

Por el contrario, la prestamista defiende la licitud y eficacia del pacto (que califica, indistintamente, de renuncia o abdicativo como de novación) desde la consideración del pacto original como lícito y, por tanto, susceptible de novación, ser el resultado de un proceso de negociación y, por tanto, de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC ), así como estar amparado por la doctrina del TJUE sobe la interpretación del art. 6 de la Directiva 93/13 CEE , desde la presunción de que el prestatario consumidor tenía pleno conocimiento de sus derechos al momento de la suscripción del pacto.



SEGUNDO.- Es doctrina reiterada por el TJUE, interpretando el art. 6 de la Directiva 93/13 , la de que, desde el presupuesto de que el consumidor al contratar con un profesional se halla en una situación de inferioridad tanto en cuanto a su capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones prerredactadas por el profesional, sin poder confluir en su contenido, la efectividad de la regla de la no vinculación que el precepto establece determina, desde su consideración como norma de carácter imperativo y de orden público, una intervención activa y de oficio de los Tribunales en auxilio del consumidor con el fin de sustituir el equilibrio formal del contrato por otro real, sin esperar ni depender de la iniciativa del consumidor habida cuenta del riesgo real y nada desdeñable de que aquél ignore sus derechos o encuentre dificultades para su ejercicio, como pueden ser los gastos que acarrearía el proceso (STSUE 26-10-2.006, caso Mostaza, 4-06-2.009, caso Parnon o 26-10-2.017, caso Primus y ATJUE 21-06-2.016, Caso Antir Kapital Porfolio, entre muchas), Pero en el bien entendido de que esta protección del consumidor no es absoluta (de nuevo, STJUE 26-01-2.017, Caso Primus) sino que tiene límites, entre otros, su absoluta pasividad (STJUE 6-10-2009, Caso Asturcom Telecomunicaciones) y que el principio de efectividad de la norma (art. 6 de la Directiva) no se ve comprometido, sino que también abarca 'la facultad (del consumidor) de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el Juez nacional debe de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado de dicha cláusula' (aparado 25 de la STJUE de 14-04-2.016, caso Salas Sinues y en el mismo sentido SS 4-06-2.009, Caso Pannom y 21-02-2.013, caso Banif Plus Bank ).

Las declaraciones del TJUE sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea son vinculantes para los tribunales españoles ( art. 4 bis LOPJ ) y la reproducción de sus declaraciones se hace con el propósito de dejar sentada la premisa de que una cláusula abusiva en su origen puede ser objeto de confirmación, sanación o convalidación (dicho sea sin que se entiendan esos términos en sentido técnico estricto conforme al Derecho patrio) por la sola voluntad de un consumidor debida y suficientemente informado de su carácter de cláusula abusiva y de su significado negocial.

Dicha declaración se hace por el TJUE desde la consideración del Derecho Europeo como un derecho autónomo, distinto de los derechos de los Estados de la Unión, quedando a la autonomía de éstos establecer los medios eficaces para que la regla de la no vinculación se lleve a efecto y es, con apoyo en nuestro derecho nacional, sobre el que una y otra parte sostienen la ineficacia o, por el contrario, la validez del acuerdo y donde se suscitan las dudas sobre su calificación y tratamiento legal.



TERCERO.- Al respecto, y en este sentido, la demanda ya advertía que el pacto litigioso era nulo por contrario al art. 10 de la LGDCU , no susceptible de convalidación al amparo del art. 1.310 CC , al tratarse de una cláusula nula en origen, argumentos a los que, en sede de recurso, añade la declaración del art. 1.208 del CC de la imposibilidad de novar la obligación primitiva si ésta es nula y a todo que la demandada responde sosteniendo la licitud en origen de la cláusula.

Pues bien, el art. 10 del T.R.L.G.D.C.U. (y antes el art. 2.3 de la Ley 26/1994, de 19 de julio ) regula la renuncia previa de derechos prohibiéndola, mientras que, de otro lado, la doctrina jurisprudencial reiteradamente ha declarado que sólo a partir de la entrada del derecho en el patrimonio del sujeto puede considerarse verdaderamente efectiva o abdicativa una declaración unilateral de renuncia ( STS 23-11-2.007 y 20-11-2.012 ), de forma que la cercanía entre el art. 10 del TRLGDCU y el art. 6 del CC es evidente, pero no es de eso de lo que se trata, pues la 'renuncia' (en caso de que sea esa la calificación que deba darse al pacto de acuerdo con el derecho patrio) no se produce con carácter previo.

Dado que el pacto es posterior al contrato de préstamo, sería de aplicación al caso el art. 10 BIS 2 de la LGDCU de 19 de julio de 1.984 (en su redacción dada por la Ley 7/1.998, de 13 de abril, hoy art. 83 de el T.R.L.G.D.C.U.), que declara la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, no teniéndose por no puestas.

Si esa nulidad se identifica con la categoría doctrinal de la nulidad en sentido estricto, versus anulabilidad, es decir, la que es originaria, insuperable, insanable ope legis (y por tanto, teniendo meros efectos declarativos la sentencia que la declarase), claro es que ni cabría hablar de novación ni de renuncia; en cuanto a lo primero, porque la novación no pudo operar sobre el vacío (pues supone un negocio por el que se sustituye una obligación primitiva por otra nueva) y así lo declara el art. 1.208 del CC ; y en cuanto a lo segundo, porque no se puede renunciar a un derecho sustantivo (que no procesal) que nunca existió.

Ahora bien, la doctrina científica aprecia encorsetado el binomio nulidad-anulabilidad y aboga por una 'nulidad absoluta relativa', entendiendo por tal aquélla específicamente decretada por la Ley en defensa de ciertos intereses de particulares, en nuestro caso, los consumidores, de lo que es reflejo el art. 8 de la LCG cuando declara nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan la Ley 'en perjuicio del adherente', y concepción de la nulidad que permite superar la nota o rasgo de insanabilidad de la nulidad plena reconociendo el derecho del interesado y protegido por la norma de hacerla desaparecer, doctrina cuya formulación está en armonía con lo sentado y expuesto por el T.J.U.E. sobre que la efectividad del criterio de no vinculación comprende el supuesto de plena aceptación de la eficacia de la condición abusiva por el consumidor, manifestada libremente.

Eso si, no basta cualquier declaración, sino que ésta se debe producir bajo dos presupuestos indeclinables: uno, pleno conocimiento del consumidor del alcance y significado negocial y económico de la cláusula, de su carácter abusivo, del derecho a su exclusión del contrato y correlativo derecho de reintegro por su aplicación; y dos, que efectivamente su voluntad se manifieste de forma autónoma, en plano de igualdad negocial con el profesional predisponente y no por imposición (sea que esa concurra de forma directa o inmediata, de forma indirecta o mediata); de otro modo no podría hablarse de 'renuncia' en sentido propio (así STS 16-03-2.016 , 5-04-2.017 , 6-6-2.017 y 15-11-2.017 ).

Pues bien, la prestamista no ha acreditado ni que el prestatario consumidor hubiese sido debidamente informado sobre la cláusula litigiosa y sus efectos económicos y negociales, ni al suscribir el contrato ni al momento del pacto de 15-12-2.015, ni tampoco, respecto de este último, de su derecho al reintegro de las sumas indebidamente percibidas por el prestamista en aplicación de la cláusula abusiva.

Al contrario de como sostiene la recurrida no hay razón alguna para presumir que el prestatario tenía pleno conocimiento de la cláusula y su significado al suscribir el pacto. A pesar de la fecha de éste (es decir, siendo posterior a la señalada sentencia del TS de 9-05-2.013 ), el carácter lego en derecho del prestatario no autoriza a presumir que tuviese un conocimiento cabal y suficiente, no sólo de la operatividad de la cláusula sino, sobre todo, de su abusividad y de su derecho como consumidor a su expulsión del contrato, y viene al caso recordar que sobre la capacidad del consumidor para, por su solo conocimiento, comprender el significado de la cláusula la STS de 8-06-2.017 declara que sólo concurriendo circunstancias excepcionales en el perfil del cliente podría declararse que conoció de su transcendencia al contratar sin haber sido informado por el prestatario.

Por el contrario, el hecho de que el prestatario suscriba un pacto por el que permanece la cláusula suelo reduciéndola a un límite, que aún es superior al referencial pactado en ese momento, con renuncia a todos sus derechos como consumidores, sólo puede explicarse o bien porque no conocían ni eran plenamente conscientes de sus derechos como consumidores o porque el pacto fue impuesto por la prestamista predisponente de la cláusula litigiosa.

En suma, que debió declararse la nulidad de la cláusula y, en consecuencia, la plena estimación de la demanda, que a su vez debe conllevar la imposición a la demandada de las costas de la instancia, declaración que también interesó el actor en su recurso de acuerdo con el criterio del vencimiento, pues, se repite, la estimación del recurso, al contrario de la que dice la recurrida, supone la estimación plena de la demanda.



CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Rodrigo contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de que procede la plena estimación de la demanda formulada por Don Rodrigo frente a Banco de Sabadell, S.A.; confirmando los pronunciamientos declarativos y de condena de la recurrida, se incorpora otro por el que se declara la nulidad del apartado 3.4.B de la cláusula financiera bis del contrato de préstamo de 23-3-1.998 y del acuerdo privado de 15-12-2.015, en cuanto establecen un límite a la baja del índice de referencia del interés ordinario, condenando a la demandada a satisfacer al actor la suma de 10.743,47 € e intereses legales, conforme al art. 1.303 CC .

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.