Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 45/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00082/2018
Modelo: N10250
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Tfno.: 920-21.11.23 Fax: 920-25.19.57
Equipo/usuario: CNR
N.I.G. 05016 41 1 2017 0000287
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AREVALO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2017
Recurrente: Anibal , Julieta
Procurador: AURORA ASUNCION PAJARES POZO, AURORA ASUNCION PAJARES POZO
Abogado: MARÍA TERESA JIMÉNEZ SASTRE, MARÍA TERESA JIMÉNEZ SASTRE
Recurrido: María Teresa
Procurador: ESTHER ARAUJO HERRANZ
Abogado: SOLEDAD CASADO CARRION
S E N T E N C I A N Ú M 82/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 16 de Marzo de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 235/17 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ARÉVALO (ÁVILA),
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 45/18, entre partes, de una como recurrentes D. Anibal y Dª. Julieta
representados por la Procuradora Dª. AURORA PAJARES POZO dirigidos por la Letrada Dª. MARÍA TERESA

JIMÉNEZ SASTRE, y de otra como recurrida Dª. María Teresa , representada por la Procuradora Dª. ESTHER
ARAUJO HERRANZ y dirigida por la Letrada Dª. SOLEDAD CASADO CARRIÓN.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ARÉVALO (AVILA), se dictó sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Que debía desestimar y desestimo la demanda y por ello debo absolver y absuelvo a Dª María Teresa representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Araujo Herranz de todos los pedimentos de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la defensa de D. Anibal y de doña Julieta la Sentencia desestimatoria de instancia y pide su revocación, y, en consecuencia solicita que se estime en su integridad la demanda que presentó en la que solicitaban que se declarase judicialmente como herederos abintestato de su hermano D. Virgilio a sus dos hermanos de doble vínculo, aquí apelantes, por mitad a cada uno de ellos; que se interviniera judicialmente el caudal hereditario de D. Virgilio , devolviendo doña María Teresa el dinero del fallecido cobrado por ella indebidamente más los intereses legales durante el tiempo que lo hubiera disfrutado; y que se decrete la nulidad de la escritura del acta de declaración de herederos abintestato otorgada por doña María Teresa respecto al que fue su esposo fallecido D. Virgilio ; y que se declarase la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por Doña María Teresa respecto de D. Virgilio , así como que se decretara la nulidad de cualquier otro documento público o privado que la citada demandada, aquí apelada, hubiera otorgado respecto a los bienes o derechos que conformaran la herencia del causante.

Para resolver el litigio planteado se hace necesario tener presente los siguientes datos que se consideran probados: 1) D. Virgilio y doña María Teresa contrajeron matrimonio en el Ayuntamiento de Arévalo en fecha 24 de Octubre de 2005, de cuya unión no tuvieron hijos.

2) D. Virgilio , nacido el NUM000 de 1.951 era hijo de D. Fermín , que falleció el 6 de Noviembre de 2003, y de doña Julieta , que falleció el 29 de Diciembre de 1.996.

3) D. Fermín y doña Virgilio se casaron el 19 de Noviembre de 1.949 y de dicha unión tuvieron tres hijos: D. Virgilio , que nació el NUM000 de 1.951; Doña Julieta , nacida el NUM001 de 1953 y D. Anibal , nacido el NUM002 de 1.954, siendo estos dos últimos los demandantes en este procedimiento.

4) D. Virgilio falleció en fecha 28 de Diciembre de 2016, y tenía declarada la invalidez permanente y absoluta desde el 11 de Junio de 1.996 por un accidente que sufrió antes de esa fecha. No había otorgado testamento.

5) En fecha 3 de Diciembre de 2006 doña María Teresa abandonó el domicilio en el que residía con D. Virgilio en Arévalo, marchándose a Sevilla, lo que motivó que D. Virgilio denunciara este hecho ante la Guardia Civil, siendo dato cierto que ella no volvió a Arévalo desde dicha fecha, pues D. Virgilio falleció sin que ella acudiera a su entierro el 28 de Diciembre de 2016, bien es verdad que la madre de Doña María Teresa , doña Sonia había fallecido el día anterior.

Según la aquí apelada Dª. María Teresa se fue en el año 2006 a Sevilla, de donde procedía, a atender a su madre, que sufría diabetes y cardiopatía isquémica, siendo dependiente para las actividades de su vida diaria.

6) Doña María Teresa realizó un acta de requerimiento de declaración de herederos abintestato ante el notario de Sevilla D. Ildefonso Palacios Rafozo en fecha 22 de Febrero de 2017, nº 343 de su Protocolo, levantándose acta de finalización de declaración de herederos abintestato en fecha 22 de Marzo de 2017, ante el mismo Notario nº 569 de su protocolo (vid folios 207 y ss y 129 y ss) en la que se declaró heredera abintestato de D. Virgilio a su esposa doña María Teresa , aunque en la primera de las dos actas la demandada en la instancia, aquí apelada, hizo constar que el causante (D. Virgilio ) tuvo un último domicilio en Arévalo (Ávila), manifestando que la mayor parte del patrimonio dejado por su esposo radicaba en Sevilla, por lo que el Notario consideró que era hábil para autorizar ese instrumento (vid folio 208), aunque esta afirmación era incierta porque el patrimonio del causante estaba en Arévalo (Ávila).

7) En el acto del juicio declaró la testigo doña Purificacion , vecina de Arévalo, quien afirmó que es y era amiga de la demandada siendo la persona que se ocupaba del causante, y reconoció que estuvo en Sevilla y que fue de visita a casa de doña María Teresa . Que hacía 4 años que se cambió de domicilio dejando de ser vecina de D. Virgilio , y que doña María Teresa se tuvo que marchar a Sevilla a cuidar de su madre.

8) En prueba documental se acredita que doña María Teresa figuró de alta como usuaria de la tarjeta sanitaria del Sacyl con fecha 17 de Febrero de 2003 causando baja el 17 de Septiembre de 2008 por cambio de Comunidad Autónoma (folio 259); y que D. Virgilio era dueño, con carácter privativo, de una Urbana 7, vivienda ubicada en la NUM003 planta alzada del edificio en Arévalo (Ávila) en la AVENIDA000 nº NUM004 , señalada con la letra DIRECCION000 ), la situada a la derecha del portal de entrada, estando inscrita en el Registro de la Propiedad de Arévalo (Ávila) al folio NUM005 del Tomo NUM006 , libro NUM007 , finca nº NUM008 . Y se indica que era privativa del causante porque la adquirió en escritura de compraventa ante el Notario de Arévalo D. José Luis Sánchez Benítez el 20 de Enero de 2003, nº 51 de su Protocolo por compra a D. Abilio y doña Evaristo , siendo en aquellas fechas soltero, y no habiéndola aportado a su sociedad de gananciales cuando se casó en el año 2005. Dicha vivienda tiene una referencia catastral NUM009 .

Dª María Teresa presentó solicitud para liquidar el impuesto de sucesiones y donaciones ante el Registro de la Propiedad de Arévalo en fecha 24 de Abril de 2017 (vid folios 134y 135).



SEGUNDO.- El problema jurídico planteado se circunscrite a que los demandantes de primer grado, D.

Anibal y doña Julieta , impugnan la cualidad de heredera de doña María Teresa por considerar que su hermano fallecido D. Virgilio estaba separado de hecho de la que fue su esposa, ya que si bien el art. 944 del Código Civil prevé que en defecto de ascendentes y descendentes y antes de los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente, sin embargo el art. 945 del mismo Texto Legal prevé que no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado judicialmente o de hecho.

La controversia se reduce a si, como afirman los aquí recurrentes, D. Virgilio estaba separado de hecho de doña María Teresa o su situación era de ser un matrimonio separado geográficamente, pero manteniendo relación entre ambos de alguna manera.

La S.T.S. de 17 de Junio de 1.988 sienta como doctrina que la libre separación de hecho de los cónyuges (en este caso de 2006 al 2016) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significa un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho que no puede ser acogido por los Tribunales.

No se puede perder de vista que el art. 945 del Código Civil establece que no tendrá lugar el llamamiento (del cónyuge viudo) si estuviere separado judicialmente o de hecho. Antes de la reforma de este artículo (anterior a la Ley 15/2005 de 8 de Julio), se exigían mayores requisitos pues se indicaba que ní tendría derecho a la sucesión el cónyuge separado judicialmente necesitando Sentencia firme o separado de hecho por mutuo acuerdo que constara fehacientemente.

Actualmente el art. 945 del Código Civil EXIGE que el cónyuge tenga efectivamente el carácter de tal, de hecho y de derecho, pues si los cónyuges estaban separados de hecho y de mutuo acuerdo, no habrá sucesión para el superviviente.

La separación de hecho supone que ambos cónyuges no viven juntos, no dependen económicamente uno de otro, por ello no puede afirmarse que exista 'affectio maritalis' si no existe comunicación frecuente.

Es separación de hecho la que se produce de mutuo acuerdo entre ellos, cuando del tiempo transcurrido se puede colegir que no existe socorro mutuo, ayuda entre ellos y cuando no puede acreditarse una vida en común.



TERCERO.- Los motivos invocados en el recurso de apelación por los hermanos del fallecido tienen que prosperar.

En efecto, la aquí apelada, doña María Teresa no vivía en el domicilio familiar sito en Arévalo (ya que contrajeron matrimonio en el año 2005), desde el año 2006.

Esta separación decenal es reconocida por ambas partes.

La separación, en principio, fue una consecuencia impuesta a D. Virgilio , y prueba de ello es que denunció el abandono del domicilio familiar por parte de su mujer, especificando el ahora fallecido esposo, que su mujer abandonó el domicilio familiar sin dar ninguna noticia de su paradero, ni dar ninguna razón fehaciente la enfermedad de su madre.

Que lo había intentado otra vez, pero que al final se arrepintió (vid folio 44).

Consta que Don Virgilio fue intervenido quirúrgicamente el 2 de Octubre de 2007, estando hospitalizado en el Hospital Clínico de Salamanca, sin que su mujer, en esos momentos, acudiera para acompañarle.

El citado causante murió solo en su domicilio, existiendo atestado incoado por la Guardia Civil, ya que hubo que entrar en su casa forzando la puerta.

Pero es que, además de lo anterior, la c/c que el fallecido tenía en Bankia estaba a su nombre, sin que conste hubiera existido cargo alguno por parte de doña María Teresa , ni que tampoco el fallecido le hubiera realizado transferencia alguna, a pesar de figurar ella como desempleada.

Dª. María Teresa no ha demostrado que el causante tuviera bienes en Sevilla.

Los arts. 67 , 68 , 69 y 70 del Código Civil que regulan los derechos-deberes de los cónyuges acreditan, sin temor a equivocarse, que D. Virgilio y Dª. María Teresa estaban separados de hecho, no pudiendo ser interrogada esta última ni siquiera por video-conferencia.

Y, la única testigo que declaró en el acto del juicio, aparte de ser amiga de doña María Teresa , no dio explicación alguna de cómo fue la relación entre causante y la sobreviviente. Ciertamente se considera que doña María Teresa acudió de una forma rápida a reclamar la herencia del causante, conociendo que no convivía con el fallecido desde hacía al menos 10 años.

Por todo ello, deliberando expresamente por la Sala el litigio, de forma unánime llega a la conclusión de que el recurso de apelación se debe estimar, y revocar la Sentencia recurrida, siendo procedente la llamada a la herencia del causante a sus hermanos de doble vínculo, por aplicación de lo que disponen los arts. 945 y 946 del Código Civil .



CUARTO.- No se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al revocarse la Sentencia recurrida.

Y, se respecta la no imposición de costas de primera instancia ya que el Juzgador de primer grado tuvo serias dudas de hecho, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal y doña Julieta contra la Sentencia nº 157/17 de fecha 13 de Diciembre de 2017 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Arévalo en el procedimiento ordinario nº 235/17, del que el presente Rollo dimana Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos estimar y estimamos la demanda presentada por la representación procesal de D. Anibal y doña Julieta contra la demandada doña María Teresa , y acordamos: 1) La declaración judicial de herederos abintestato de D. Virgilio a favor de sus hermanos de doble vínculo, D. Anibal y doña Julieta , por mitad a cada uno de ellos.

2) La intervención judicial del caudal hereditario de D. Virgilio , con devolución por parte de doña María Teresa del dinero del fallecido que haya cobrado indebidamente del citado causante, más los intereses legales durante el tiempo en que lo haya disfrutado.

3) La nulidad de la escritura del acta de declaración de herederos abintestato otorgada por doña María Teresa respecto del fallecido D. Virgilio otorgada ante el Notario de Sevilla D. Ildefonso Palacios Rafoso nº 569 de su Protocolo en fecha 22 de Marzo de 2017.

4) La nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por doña María Teresa respecto de D. Virgilio , entre la que se encuentra el escrito dirigido al Registro de la Propiedad de Arévalo (Ávila) en fecha 24 de Abril de 2017, con sello de correos de 22 de Junio de 2017, así como se declara la nulidad de cualquier otro documento público o privado que doña María Teresa haya otorgado respecto a los bienes o derechos que conforman la herencia del causante D. Virgilio .

No se imponen las costas del juicio a las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.