Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 756/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0149087
Recurso de Apelación 756/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 896/2016
APELANTE: D./Dña. Braulio y otros 3
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
TTI FINANCE SARL
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
896/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de D. Braulio , Dña. Elisa , Dña.
Gabriela y Dña. Macarena apelante - demandante, representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON
QUINTANA-LACACI contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. JACOBO
GARCIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 06/06/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Elisa , don Braulio , doña Gabriela y doña Macarena CONTRA la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la nulidad de los negocios jurídicos suscritos por las partes que se describen en el hecho primero de esta resolución ni tampoco a declarar y resolución, absolviendo a la demandada de la totalidad de las pretensiones formuladas en la citada demanda, ello con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones DOÑA Elisa y sus hijos, D.

Braulio , Dª Gabriela y Macarena , solicitaban se declare la nulidad, por error en el consentimiento, de las siguientes operaciones concertados con la demandada: Orden de Suscripción de 180 participaciones preferentes Serie I de fecha 26 de noviembre de 2.004, suscrita por D. Silvio , fallecido en el año 2.010 y Dª Elisa , por valor nominal de 18.000 €.

Posteriores ofertas de recompra y suscripción de acciones de BANKIA concertadas el 12 de marzo de 2.012, como consecuencia de las cuales, Dª Elisa suscribió 90 títulos, por un valor nominal de 9.000 € y cada uno de sus hijos 30 títulos por un valor nominal de 3.000 €., cada uno de ellos Subsidiariamente solicitan se declare conforme señala el artículo 1.124 del cc la resolución de la orden de suscripción de 2.004 y posteriores ofertas de recompra y suscripción de acciones de 15 de marzo de 2.012.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando la excepción de caducidad de la acción y en cuanto al fondo, sostuvo haber dado cumplimiento a las obligaciones que le eran exigibles, facilitando información suficiente sobre el producto, de manera que el adquirente conocía el producto, su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes al mismo habiendo percibido los intereses derivados de la inversión.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Acogió la excepción de caducidad, por cuanto, considera que la fecha que debe tomarse como la de inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es la de 9 de mayo de 2.012 en que fue intervenida BANKIA por el FROB o en todo caso la de 25 de mayo de 2.012, en que se reformularon las cuentas del ejercicio de 2.011. Así mismo rechazó la existencia de nulidad radical de los negocios suscritos por las partes e igualmente rechazó la acción de resolución contractual ejercitada subsidiariamente.

Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandantes, alegando por un lado, infracción del artículo 1.301 del cc y jurisprudencia aplicable respecto de la caducidad de la acción y en segundo lugar la procedencia de la acción subsidiaria de resolución contractual ejercitada por su parte.

La parte demandante se opuso al recurso y solicitó su desestimación.



SEGUNDO .- Constituyendo el objeto principal del recurso la determinación del momento que debe tenerse en cuenta para el inicio del plazo de caducidad de cuatro años, para el ejercicio de la acción de anulabilidad acogida en la sentencia de primera instancia.

Para ello hemos de partir de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y que resume y compendia la sentencia de su sala primera de fecha 27 de julio de 2.017 (rec 362/15 ),según la cual: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente: «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió en el año 2.013, lo que en principio pudiera hacer pensar que la acción no estaba caducada.

Ahora bien, en el supuesto aquí analizado, en fecha 15 de marzo de 2.012, los cuatro demandantes suscribieron una oferta de recompra de las participaciones preferentes por el mismo valor nominal que la suscripción de participaciones preferentes del año 2.004 y, como consecuencia de ello, adquirieron en esa fecha acciones de BANKIA por dicho importe. En esta situación, entendemos que el inicio del plazo de caducidad ha de fijarse en esta fecha de la recompra, no en la de la resolución de la Comisión rectora del FROB, y ello por haberse producido una aceptación voluntaria, no como consecuencia del canje obligatorio de la conversión de las participaciones preferentes, en acciones de BANKIA, sino como consecuencia de una recompra voluntaria, momento en el que según indican en la demanda ya eran conocedores de los riesgos asumidos en cuanto, si creían que con ello iban a recuperar lo perdido, ya eran conscientes de la pérdida sufrida, por la suscripción inicial de las participaciones preferentes y riesgos que habían asumido, una de las demandantes y el causante de los otros en el año 2.004. Como señala el Tribunal Supremo, a la hora de determinar el día que debe tomarse como inicio del plazo de caducidad, lo determinante, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda, en ejercicio de la acción de anulación de las participaciones preferentes el 12 de septiembre de 2.016, es evidente que el plazo de caducidad ya había transcurrido y la acción de anulabilidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se encontraba caducada en esa fecha.



TERCERO .- El segundo motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, por aplicación de la doctrina que al respecto ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio de 2.016 y 13 de septiembre de 2.017 , según la cual las consecuencias de incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, por lo que siendo ésta acción la única que se ejercita con carácter subsidiario, la decisión que al respecto adopta la sentencia de primera instancia de considerarla improcedentemente ejercitada deba mantenerse también.



CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elisa , y de DON Braulio , Dª Gabriela y Dª Macarena , contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 896/2.016, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzad a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.