Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 192/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00082/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2016 0000187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2016
Recurrente: Dª Leocadia
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. PABLO MIGUEZ SOTO
Recurrido: DESARROLLOS Y PROMOCIONES ARENTEIRO SL
Procurador: D. JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ
Abogado: D. RICARDO JOSE PEREA FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00082/2018
En la ciudad de Ourense a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño,
seguidos bajo el nº 70/16, Rollo de Apelación núm. 192/17, entre partes, como apelante, Dª Leocadia ,
representada por el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D.
Pablo Míguez Soto, y, como apelado, la entidad Desarrollos y Promociones Arenteiro, S.L., representada por
el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Ricardo José
Perea Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 03 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Leocadia frente a Desarrollos y Promociones Arenteiro S.L., sin que proceda la imposición de costas.

Confiérase en la pieza separada de medidas cautelares PMA 70/2016 a dar traslado a la demandante a efectos de que solicite, en su caso, el mantenimiento de las medidas cautelares con arreglo al art. 744 LEC '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Leocadia recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto contradiga lo que se dirá a continuación.


PRIMERO.- Mediante contrato privado concertado el 26 de diciembre de 2006 'de cesión onerosa de suelo por edificación' la actora Doña Leocadia , su hermana y su madre cedieron a la demandada, Desarrollos y Promociones Arenteiro SL, la propiedad de la parcela sita en el nº NUM000 de la CALLE000 o DIRECCION000 de O Carballiño, obligándose la demandada, a cambio de la cesión, a pagar a la madre y hermana de la actora 120.000 y 100.000 euros, respectivamente, y a construir a sus expensas un edificio en la misma finca para trasmitir posteriormente a la actora una vivienda, una plaza de garaje y una bodega. La cláusula tercera dispone 'las obras de edificación deberán estar terminadas en el plazo máximo d cuarenta y ocho meses, a partir del día en que se realice la escritura pública de compraventa'. La cláusula sexta dice 'la eficacia del presente contrato queda condicionada a que las cedentes procesan a regularizar la situación registral y administrativa del inmueble, de forma que esté correctamente inscrita a su favor en los porcentajes de propiedad declarados tanto en el Registro como en el Catastro y con la superficie manifestada de 358 metros cuadrados. Transcurridos cuatro meses desde la firma del presente sin que los cedentes hayan cumplido la doble condición expuesta supra, este contrato podrá quedar resuelto a instancia de la cesionaria en cuyo caso las cedentes deberán restituir las cantidades que hubieran percibido así como asumir, con responsabilidad solidaria entre sí, en concepto de daños y perjuicios, la tercera parte de los gastos en que hubiera incurrido la cesionaria. en virtud del presente contrato y a mayores, tendrá que abonar a la cesionaria la cantidad de 20.000 (veinte mil euros)'.

La madre y la hermana de la actora recibieron las indicadas sumas mediante pagarés de fecha coincidente con la del contrato.

El 2 de febrero de 2007 las cedentes otorgaron la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia del padre de la actora respecto a la finca litigiosa en la que incluían como anexo certificado catastral telemático de la misma con una extensión de 358 metros.

El contrato privado concertado por los litigantes se elevó a público en escritura de 7 de mayo de 2007 que, entre otros pactos complementarios, valoró la prestación a favor de la actora en 100.000 euros y el IVA a ella correspondiente en 7.000 euros que la demandada confesó haber recibido. A la escritura se incorporaron certificado catastral telemático emitido el mismo día en el que figura como superficie de la finca 358 metros cuadrados y nota simple informativa del Registro de la Propiedad según la cual la finca se halla inscrita a favor de los padres de la actora hallándose pendiente de despacho primera copia de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia antes aludida.

Conforme al acta notarial de presencia de 30 de diciembre 2015 en la finca discutida no existe ningún edificio de nueva construcción.

Con tales antecedentes, doña Leocadia presentó demanda pidiendo la resolución del contrato concertado con la demandada por incumplimiento por parte de ésta de su obligación de entrega, así como una indemnización por equivalencia de 100.000 euros por los bienes cedidos, además de 7.000 euros por el IVA abonado, con los intereses desde el 8 de mayo de 2011 en que deberían haberse entregado los inmuebles.

La demandada fue declarada en rebeldía.



SEGUNDO.- La sentencia del juzgado desestima la demanda por entender que no ha mediado incumplimiento de la demandada basándose en una, a juicio de la Sala, errónea valoración probatoria e interpretación del contrato, en concreto de las clausulas tercera y sexta antes transcritas.

El código civil dedica a la interpretación de los contratos los artículos 1281 a 1289. Conforme al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de las partes se estará al sentido literal de sus cláusulas, norma que acoge el principio hermenéutico de rango preferencial y prioritario frente a las restantes normas señaladas a continuación que, por su carácter subordinado, no entrarán en juego ante la interpretación literal claramente constatada, según tiene declarado la jurisprudencia de modo uniforme y constante (por todas, STS de 14 de diciembre de 2015 ).

En este caso, la cláusula tercera del contrato que liga a las partes es meridianamente clara sobre el plazo para el cumplimiento de la obligación, 48 meses desde el otorgamiento de la escritura pública, lo cual lleva a estar a su literalidad, no contradicha por las otras insertas en el contrato ni, específicamente, por la cláusula sexta la cual contiene, no una condición suspensiva, sino una condición resolutoria expresa con cláusula penal, establecida a favor del cesionario, en cuya virtud se le faculta para resolver el contrato ('podrá quedar resuelto a instancia de la cesionaria') con una indemnización en caso de que no se regularizase la situación registral y administrativa del inmueble. Precisamente esa facultad resolutoria evidencia que el contrato era válido y eficaz sin sujeción a condición alguna. Tan es así que se inició su cumplimiento mediante el pago por la cesionaria de las significativas cantidades convenidas con la madre y hermana de la actora, la elevación a público del contrato y la entrega por las cedentes de la posesión de la finca.

Es constante la jurisprudencia ( STS de 30 de abril de 2010 ) en el sentido de que el artículo 1255 del CC 'permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art.

1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria'. En este supuesto, como en el contemplado en la antes citada STS de 30 de abril de 2010 , las partes acordaron una condición resolutoria expresa, reforzada por una cláusula penal. Es verdad que la demandante la calificó como condición suspensiva en la demanda y ahora en el recurso como resolutoria pero ello no significa introducción de hechos nuevos, frente a lo razonado en el escrito de oposición al recurso. La calificación de la condición no es cuestión fáctica, sino jurídica, como tal abordable en base al principio 'iura novit curia' sin incurrir en incongruencia.



TERCERO.- La obligación de las cedentes de regularizar el inmueble puede considerarse cumplida a la luz de la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia, certificados catastrales telemáticos incorporados a ella y a la escritura de elevación a público del contrato privado, nota simple informativa del Registro de la propiedad unida a la misma y actuación inequívoca y concluyente de la propia cesionaria que lleva a la aplicación de la doctrina de los actos propios pues, lejos de hacer uso de la facultad resolutoria, elevó a público el contrato transcurridos ya los cuatro meses de su celebración dando eficacia definitiva a los pagos y prestaciones recíprocas (dinero y posesión entregadas) y aceptando incluso el pago por adelantado del IVA por la actora, todo lo cual lleva a tener por firme y plenamente eficaz el contrato y por renunciada la facultad resolutoria, máxime cuando, además, inscribió la finca a su nombre (lo estaba a fecha 8 de enero de 2016).

Sentado lo anterior, toda vez que la demanda se interpuso el 23 de marzo de 2016, transcurridos casi nueve años desde la escritura de elevación a público del contrato, sin que en la finca se hubiese iniciado la construcción del edificio proyectado a fecha 3 de diciembre de 2015, según refleja el acta notarial de presencia de esta fecha, no puede sino considerarse que la demandada ha incurrido en incumplimiento esencial, concurriendo en suma todos los requisitos exigidos para la resolución pretendida cuya reproducción resulta innecesaria por hallarse certeramente expuestos en la sentencia apelada. Ello así, no siendo posible la reposición 'in natura', tanto por la mutación en el estado físico del terreno como por tratarse de copropiedad y haber cumplido la cesionaria con las otras dos copropietarias no litigantes, procede acceder a la indemnización pedida coincidente con la suma en que la prestación incumplida fue valorada por las partes en la escritura de 7 de mayo de 2007, más la cantidad entregada por la actora en concepto de IVA.

Las sumas correspondientes devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código civil al haber incurrido en mora la demandada, si bien el día inicial del devengo ha de ser el de la presentación de la demanda, no el que ésta indica (fecha en que deberían haberse entregado los inmuebles, 8 de mayo de 2011), ello porque no medió antes la intimación que el artículo 1100 del Código civil exige para apreciar la mora salvo en los supuestos que el mismo precepto establece aquí no concurrentes.



CUARTO.- En atención a lo razonado, procede la estimación parcial de la demanda y del recurso, sin expresa condena respecto a las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ), debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Nada se establece en relación con la medida cautelar en su día acordada al desconocerse su situación procesal.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Leocadia , el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia dictada el 03 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño , en autos de Juicio Ordinario nº 70/16, Rollo de apelación nº 192/17, resolución que se modifica en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por la apelante, condenando a la demandada Desarrollos y Promociones Arenteiro, S.L., representada por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, a abonar a la actora la suma de ciento siete mil euros (107.000 €) más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

No se efectúa expresa condena respecto a costas.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.