Sentencia CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 665/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000665/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.82/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Mª Pilar Manzana Laguarda
D Manuel José López Orellana
En Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000899/2015, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D/Dª. Lorena representado por el/la Procurador/a D/Dª. CRISTINA MELIO SOLER y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª. ANA GONZALEZ BOTIJA y de otra como demandada, D/Dª. Gines , representado por
el/la Procuradora D/Dª. MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER
ESTARLICH CLIMENT. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel José López Orellana

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 24/10/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Lorena contra D. Gines , relativas a los hijos menores de ambos Silvio y Carlos Manuel , y en su virtud se acuerdan las siguientes medidas:1º/ La patria potestad será compartida por ambos progenitores. 2º/ Se acuerde la guarda y custodia de ambos hijos menores de edad a la madre.3º/ Se establece a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 10: 00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo y un dia intersemanal desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas. Deberá recoger y restituir a los menores del domicilio materno.Que se oficie al SEAFI de la localidad donde residen los menores a fin de que informen sobre la conveniencia de mantener este régimen de visitas o, en su caso, de modificarlo.Las vacaciones, se repartiran al 50% conforme al calendario escolar. Las vacaciones de verano, en los meses de julio y agosto, se repartiran por quincenas alternas.En caso de discrepancia, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.4º/ El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos, 150 € mensuales para cada uno de los hijos. Cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la progenitora. Este importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por ambos progenitores.Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31/01/2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lorena presentó demanda de adopción de medidas respecto a hijos menores no matrimoniales frente a D. Carlos Manuel , solicitando, además de la patria potestad compartida de los dos hijos menores, la guarda y custodia de la madre, con derecho de visita del demandado a través del PEF; pensión de alimentos actualizable para ambos hijos de 500 euros al mes; y abono de gastos extraordinarios por mitad.

Contestan el Ministerio Fiscal y el demandado, pidiendo este, a su vez, la guarda y custodia exclusiva del padre, con régimen de visitas de la madre y abono de pensión de alimentos actualizable por la misma, acorde a las necesidades de los niños e ingresos de la madre. Recayendo sentencia en la primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda de Dª. Lorena por la que se decide la patria potestad compartida de ambos progenitores de los dos hijos menores de ambos; la guarda y custodia monoparental de la madre; régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos de sábado a domingo y un día intersemanal sin pernocta, oficiando al SEAFI para que informe sobre la conveniencia de mantener este régimen de visitas o, en su caso, modificarlo; reparto de vacaciones por mitad y los meses de julio y agosto por quincenas alternas; y abono de pensión de alimentos por el padre de 150 euros mensuales por cada hijo, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Resolución que apela el demandado pidiendo que fuera atribuida la guarda y custodia del hijo menor Silvio al padre, sin régimen de visitas de la madre, al convivir con él durante años, para evitar el provocarle un trauma, mientras que en el caso del hijo Carlos Manuel debía atribuirse a la madre por convivir con ella también durante años, y requerir la intervención del SEAFI para conseguir el restablecimiento de la relación paterno-filial; y sin establecer pensión a favor de ninguno de los progenitores; careciendo por lo demás el apelante de todo ingreso.

Recurso al que se opone tanto el Ministerio Fiscal como Dª. Lorena , la que, a su vez, impugna la sentencia para que fuera elevada la pensión a la exigida en su demanda de 250 euros mensuales a favor de cada hijo, de acuerdo con los ingresos reconocidos por el demandado de entre 600 y 700 euros.



SEGUNDO. - Con relación a la primera cuestión planteada, debe señalarse que, para la determinación en cada caso del régimen oportuno de la guarda y custodia de los menores de edad, hay que tener siempre en cuenta el principio inspirador que rige siempre en esta materia del 'favor filii' o interés del hijo menor, que se refleja en el artículo 39-2 CE , que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, y en los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996. Principio que inspira también numerosos preceptos del Código Civil y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Estableciendo también el artículo 39-3 CE la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En efecto, lo que debe primar, cuando se valora el régimen de custodia, no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. Para la que se debe partir del beneficio que se le supone a la guarda y custodia compartida, que no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis. Debiendo también valorarse el perjuicio que puede representar al menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental con uno de los progenitores, a un régimen conjunto de custodia que, en la práctica, puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los padres conviven, lo que conlleva, como premisa, la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que no perjudiquen al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 25 octubre 2017 ).

Pero también debe tenerse en cuenta, que como ha señalado esta Sección, en S. 11 octubre 2017, por remisión a la STS 25 septiembre 2015 : en relación con las situaciones de ruptura familiar, y atendiendo al principio contenido en el artículo 92-5 CC de procurar no separar a los hermanos, la jurisprudencia del TS viene abogando por mantener a los hermanos juntos, pues sólo deben separarse en caso imprescindible, ya que lo conveniente es que permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos. Y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Así, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Siendo, por lo demás, que, para poder determinar cuál es la mejor opción que preserve el interés del menor, tanto la Sala como el Juzgado, deben asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál debe ser la forma de custodia que preserva más dicho interés; de tal manera que, las conclusiones del informe psicosocial, deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, pero sin desconocer su importancia y trascendencia (en este sentido, S. de este Tribunal, 27 noviembre 2017 ).

A partir de lo expuesto se comparten las conclusiones de la Juzgadora de Primera Instancia basadas en lo informado por la perito judicial psicóloga, a partir del examen de los progenitores y de los menores, que propone como modelo menos negativo para el correcto desarrollo de los dos hermanos, con relación positiva de uno con el otro, el de la convivencia conjunta en el hogar materno, pues el hijo Silvio vive una situación que está poniendo en riesgo su estabilidad emocional en la que no ayuda a la formación de una personalidad estable que le facilite la adaptación a su entorno el modelo comportamental, estado emocional y estilo educativo recibido por parte del padre, cuyo perfil descrito es con tendencia a no aceptar las normas o costumbres sociales, importándole poco las apariencias y aceptando mal los límites, con tendencia a descuidar sus obligaciones, mostrándose poco constante con fuertes desajustes y rasgos indicativos de dificultades de adaptación, y estilo educativo inestable y oscilante dependiendo de la situación en que se encuentre y estado de ánimo, pasando de sobreprotector a punitivo utilizando el castigo como solución educativa. Mientras que el hijo Carlos Manuel mantiene mayor estabilidad emocional que le ofrece la madre y que se observa tanto en su comportamiento como a nivel emotivo. Señalando respecto a la progenitora que se siente muy abatida lo que hace considerarse inestable, siendo muy introvertida e intenta evitar conflictos y mostrándose muy distante con las personas, con un punto de vista severo y desalentador de la vida, pero con estilo educativo caracterizado por poner límites claros, perseverar en los hábitos y enseñar responsabilidad, siendo conocedora de las necesidades de los menores en los distintos planos de la vida, afectivo, escolar, social y sanitario, y consciente de la educación en las relaciones familiares y de la vinculación entre los hermanos, habiendo establecido un vínculo seguro con su hijo Carlos Manuel y tratando de hacerlo con Silvio pero con poco éxito de momento.

De tal manera, concluye la perito, que siendo que el tipo de vida que llevan los padres, sus características de personalidad y su estilos educativos son los que van a dar lugar a la formación personal, afectiva y emocional de los hijos, dadas las fuertes discrepancias entre los padres, así como los distintos modos de entender la educación y crianza de los hijos que conllevarán problemas de adaptación en los mismos, resulta más aconsejable en el caso un régimen continuado en el hogar materno con régimen de visitas del padre e intervención y seguimiento del SEAFI. Que es lo que decide el Juzgado y así cabe reafirmar en apelación. Sin que, por lo demás, queden desvirtuadas tales conclusiones periciales por la valoración subjetiva y parcial del resultado de dicha prueba del apelante, no estando respaldado, a su vez, por prueba técnica en pos del modelo excepcional, conforme al artículo 92-5 CC , que propone de mantener a cada hijo con uno de los padres en evitación de traumas para uno de los hijos y como más apropiado para el interés superior de ambos; que es el que correspondía tener en cuenta por encima del interés particular del progenitor.

Por otra parte, en cuanto a la pensión de alimentos, que se pide por el apelante que se suprima por carecer totalmente de ingresos y por la impugnante que se eleve a 250 euros por hijo, son premisas a tener en cuenta, como también ha señalado anteriormente esta Sección en S. 18 de diciembre de 2017 que: la pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( artículos 93 , 145 , y 146 CC ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Y por ello es criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, como viene aplicando esta Sala. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. Pero, por otra parte, como también indica la S. 19 de octubre de 2017 de esta Sala, aun cuando la Jurisprudencia ha declarado que no todo lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil sobre alimentos entre parientes es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1 ), pues estos últimos presentan una marcada preferencia (así, artículo 145-3), y por derivar básicamente de la relación paterno-filial no han de verse afectados por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes, siendo procedente incluso la superación de pautas ordinarias de determinación de la cuantía, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes, y aun cuando en materia de alimentos en favor de los hijos menores juegan elementos de orden público, no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 10 diciembre 1984 ), ello en ningún caso autoriza a entender que para señalar la cuantía de la pensión alimenticia se haya de prescindir del principio general de proporcionalidad referido al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los percibe como establecen los artículos 146 y 147 CC , ni mucho menos autoriza a fijar una pensión de alimentos a cargo de quien carece probadamente de ingresos o de quien es clarísimamente presumible que carezca de ellos. Siendo, en tales casos, no que los hijos no tengan derecho a percibir alimentos de su progenitor, derecho que evidentemente conservan, pues respecto a los progenitores constituye un deber de derecho natural y una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( artículo 39 CE y 154-1 CC ), sino que lo imposible es determinar de una manera precisa, bajo la forma de pensión alimenticia, la cuantía de la misma.

Así, en el supuesto analizado, se entiende como correcta la sentencia dictada en cuanto a la fijación de la pensión a abonar por el progenitor no custodio, partiendo, por un lado, del importe reconocido en el interrogatorio como retribución por el trabajo recién conseguido de entre 600 y 700 euros, por más que con ocasión de su apelación pretenda desvincularse de sus propias manifestaciones, y siendo que la cantidad establecida en la sentencia, de 150 euros mensuales por hijo, se encuentra dentro de los márgenes del mínimo vital; y, por otro, ser muy reducidos los ingresos del padre, lo que impide incrementar en mayor medida la pensión, a riesgo de impedirle sufragar sus propias necesidades con la diferencia que le queda.

Por lo que procede desestimar la apelación y la impugnación y confirmar de manera íntegra la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - Conforme al artículo 398 LEC , en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO. - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Gines contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de DIRECCION000 en su procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales nº. 899/2015.



SEGUNDO. - Se desestima la impugnación que, contra la misma resolución, plantea Dª. Lorena .



TERCERO. - Se confirma la citada resolución.



CUARTO. - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.