Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 578/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00082/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007566
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000412 /2018
Recurrente: Isidora
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO
Recurrido: Matías
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: MERCEDES GONZALEZ GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 578/18
En OVIEDO, a Cinco de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 82/19
En el Rollo de apelación núm. 578/18 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso,
que con el número 412/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Isidora , demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO
JAVIER FUMANAL FERNÁNDEZ y asistida por la Letrada Sra. MONTSERRAT GONZÁLEZ RUFO; como
parte apelada DON Matías , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra.
MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistido por la Letrada Sra. MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Matías contra Doña Isidora y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta, debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por las partes el día 14 de septiembre de 1986, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º.-. Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , NUM000 , Santa Cruz de Llanera y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

2º.- Don Matías deberá abonar a Doña Isidora , en concepto de pensión compensatoria y sin límite temporal, la cantidad de ciento ochenta euros mensuales (180 €/mes) suma que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente en fecha 01 de enero conforme al IPC.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante y apelada , en fecha 19.12.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- Solicitada prueba en esta segunda instancia tanto por la representación procesal de la parte apelante como apelada de los apelados en sus respectivos escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos por los demandados, con base en lo dispuesto en el art. 460,1 y 3 LEC , para la práctica de las pruebas interesadas en primera instancia y que fueron denegadas y oportunamente recurridas como para la admisión de documentos de fecha posterior.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011 , que dice: 'a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

Analizando las referidas pruebas puestas en relación con lo que es objeto de recurso centrado exclusivamente en la cuantía de la pensión compensatoria, y dado que las mismas van referidas en lo concerniente, por lo que se refiere a las pruebas interesadas por la apelante a lo acontecido en la ganadería y las cuentas titularidad del Sr. Matías desde el año 2012, seguros contratados, certificado genealógico de los ejemplares de razas frisonas, reparaciones efectuados de la maquinaría agrícola o alquileres, pues lo solicitado afecta, más bien, a la actuación y devenir de la explotación vigente la sociedad, y no guardan relación con lo aquí debatido, donde lo que interesa es acreditar la capacidad económica del obligado al pago sin que pueda ser relevante lo afectante a un tercero como pueden ser para lo examinado los hijos, para lo que se cuenta con informe económico y declaraciones fiscales, y ello a fin de acreditar el desequilibrio que a la esposa le produce la ruptura, lo que nos conduce a rechazar igualmente la petición formulada por el apelado en relación a movimientos bancarios de la Sra. Isidora , que tendría todo ello más relevancia al momento de la liquidación de la sociedad pero no a efectos de fijar el importe de la pensión para lo cual se cuenta con los suficientes datos con todo lo aportado y obrante en autos.

Sin que la sala estime la necesidad de admitir los recibos de renta de fecha posterior a la proposición de prueba, pues el hecho del arrendamiento ya fue objeto de análisis en la resolución de instancia.

No cumpliéndose por ello los requisitos establecidos en el citado art 460.2.1ª de la LEC pues la denegación de dichas pruebas realizada en primera instancia no se tradujo en efectiva indefensión para la parte proponente, y que sea decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr.

Fumanal Fernández en nombre y representación de DÑA. Isidora , y por la Procuradora Sra. Riestra Barquín en nombre y representación de D. Matías , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

--- Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25.02.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Isidora recurre en apelación la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Oviedo, en la que se acordaba la disolución del divorcio contraído por la demandante con D. Matías el día 14 de septiembre de 1986, con todos los efectos legales inherentes, y como efectos derivados del mismo se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 , Santa Cruz de Llanera y los bienes y objeto del ajuar que continúen en este, pronunciamientos éstos que han devenido firmes, y que D. Matías abone a Dña. Isidora en concepto de pensión compensatoria y sin límite temporal la cantidad de 180 euros al mes.

La cuantía de la pensión compensatoria es el objeto del recurso de apelación que interesa por la recurrente se fije en la cantidad de 2.000 euros, que es la que se acomoda a los ingresos reales del apelado, al no haberse tenido en cuenta en la resolución toda la documentación obrante el autos.



SEGUNDO.- Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correctamente expuestos en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

El presupuesto exigido para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria establecido en el preciado art. 97 del Código Civil , no es otro que la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en el cese de esta última, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

El divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Isidora que la hace acreedora de una pensión compensatoria y con carácter de indefinida, extremo en que existe conformidad entre las partes. Siendo la única cuestión a dilucidar el importe de la misma.

El matrimonio tuvo una duración de 32 años, durante todo ese tiempo Dña. Isidora estuvo dedicada al cuidado de la familia y del hogar.

En la actualidad percibe una pensión por incapacidad permanente en cuantía 653,33 euros, y al dejar el que fuera domicilio familiar, pasó un tiempo a residir con sus padres mientras se recuperaba de una operación a la que fue sometida, pero en la actualidad vive de forma independiente en un piso por el que abona en concepto de alquiler la suma de 350 euros mensuales.

D. Matías es titular de una explotación ganadera. Tal como se refleja en la sentencia de instancia en la declaración del IRPF del año 2017 sus ingresos netos supieron en cálculo mensual una media de 1.149,39 euros. En el informe pericial que aporta cuantifica el rendimiento medio mensual de los últimos tres años de la ganadería en torno a los 1.402, 14 euros. Y según aclaró en la vista para su cálculo de ingresos tuvo en cuenta además del IRPF todos los ingresos por subvenciones y la venta de leche que es el grueso de los ingresos siendo el principal cliente Danone que siempre justifica sus importes, descartando la venta de leche al menudeo.

No puede desconocerse que siendo la principal actividad de la ganadería la producción lechera, no puede obviarse y desconocerse la producción de carne de ganado vacuno, que puede calificarse como él mismo hizo en algún momento como de calidad, contando con un importante número de reses a las que presenta incluso a certámenes con cierto éxito.

Es imposible determinar el número exacto de reses y el beneficio que el mismo puede generar para el rendimiento anual de la ganadería dada el movimiento natural de altas y bajas por fallecimiento y los traspasos de la titularidad, hubo desde hace unos años bastantes ventas de animales algunas de ellas a su hijo Benigno , que también participa en la explotación de la ganadería. Pero lo es innegable es que la cría de ganado de carne está destinado a su comercialización y la obtención por su venta de unos beneficios.

Pero pese a ese desconocimiento real de lo que puede generar la producción de ganado para carne, lo cierto es que tal como se desarrolló hasta la fecha la economía familiar, y el conocimiento público de lo deficitario que es el campo que precisa de subvenciones, lo cierto es que la economía familiar pudo salir airosa permitiendo a los hijos estudiar carreras universitarios en centro privados fuera de la provincia, y al hecho admitido y reconocido para los gastos pasaba mensualmente a su mujer la cantidad de 900 euros.

En la actualidad con los ingresos que declara percibe mensualmente afronta una cotización mensual por importe de 600 euros, tiene contratada a un empleada de hogar a la que paga 450 euros más la seguridad social , teniendo contratado un asalariado para ayuda de la explotación, viviendo en la casa además del recurrente y sus hijos un antiguo empleado ya jubilado, sin que la asunción de todos esos gastos mensuales conlleve un descubierto de la economía, lo que demuestra que los ingresos reales son superiores a las cifras que arrojan los datos contables y oficiales.

Por ello la cantidad establecida en sentencia en concepto de pensión compensatoria resulta insuficiente comparando los ingresos de que disponen ambos cónyuges, por lo que la cantidad debe ser elevada, no a los 2.000 euros que solicita, cantidad exorbitada a todas luces, considerando el tribunal como más ajustada a los ingresos de ambos cónyuges fijar a favor de Dña. Isidora una pensión compensatoria en cuantía de 350 euros mensuales.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr.

Fumanal Fernández en nombre y representación de DÑA. Isidora , y por la Procuradora Sra. Riestra Barquín en nombre y representación de D. Matías , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

--- Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25.02.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- DÑA. Isidora recurre en apelación la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Oviedo, en la que se acordaba la disolución del divorcio contraído por la demandante con D. Matías el día 14 de septiembre de 1986, con todos los efectos legales inherentes, y como efectos derivados del mismo se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 , Santa Cruz de Llanera y los bienes y objeto del ajuar que continúen en este, pronunciamientos éstos que han devenido firmes, y que D. Matías abone a Dña. Isidora en concepto de pensión compensatoria y sin límite temporal la cantidad de 180 euros al mes.

La cuantía de la pensión compensatoria es el objeto del recurso de apelación que interesa por la recurrente se fije en la cantidad de 2.000 euros, que es la que se acomoda a los ingresos reales del apelado, al no haberse tenido en cuenta en la resolución toda la documentación obrante el autos.



SEGUNDO.- Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correctamente expuestos en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

El presupuesto exigido para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria establecido en el preciado art. 97 del Código Civil , no es otro que la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en el cese de esta última, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

El divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Isidora que la hace acreedora de una pensión compensatoria y con carácter de indefinida, extremo en que existe conformidad entre las partes. Siendo la única cuestión a dilucidar el importe de la misma.

El matrimonio tuvo una duración de 32 años, durante todo ese tiempo Dña. Isidora estuvo dedicada al cuidado de la familia y del hogar.

En la actualidad percibe una pensión por incapacidad permanente en cuantía 653,33 euros, y al dejar el que fuera domicilio familiar, pasó un tiempo a residir con sus padres mientras se recuperaba de una operación a la que fue sometida, pero en la actualidad vive de forma independiente en un piso por el que abona en concepto de alquiler la suma de 350 euros mensuales.

D. Matías es titular de una explotación ganadera. Tal como se refleja en la sentencia de instancia en la declaración del IRPF del año 2017 sus ingresos netos supieron en cálculo mensual una media de 1.149,39 euros. En el informe pericial que aporta cuantifica el rendimiento medio mensual de los últimos tres años de la ganadería en torno a los 1.402, 14 euros. Y según aclaró en la vista para su cálculo de ingresos tuvo en cuenta además del IRPF todos los ingresos por subvenciones y la venta de leche que es el grueso de los ingresos siendo el principal cliente Danone que siempre justifica sus importes, descartando la venta de leche al menudeo.

No puede desconocerse que siendo la principal actividad de la ganadería la producción lechera, no puede obviarse y desconocerse la producción de carne de ganado vacuno, que puede calificarse como él mismo hizo en algún momento como de calidad, contando con un importante número de reses a las que presenta incluso a certámenes con cierto éxito.

Es imposible determinar el número exacto de reses y el beneficio que el mismo puede generar para el rendimiento anual de la ganadería dada el movimiento natural de altas y bajas por fallecimiento y los traspasos de la titularidad, hubo desde hace unos años bastantes ventas de animales algunas de ellas a su hijo Benigno , que también participa en la explotación de la ganadería. Pero lo es innegable es que la cría de ganado de carne está destinado a su comercialización y la obtención por su venta de unos beneficios.

Pero pese a ese desconocimiento real de lo que puede generar la producción de ganado para carne, lo cierto es que tal como se desarrolló hasta la fecha la economía familiar, y el conocimiento público de lo deficitario que es el campo que precisa de subvenciones, lo cierto es que la economía familiar pudo salir airosa permitiendo a los hijos estudiar carreras universitarios en centro privados fuera de la provincia, y al hecho admitido y reconocido para los gastos pasaba mensualmente a su mujer la cantidad de 900 euros.

En la actualidad con los ingresos que declara percibe mensualmente afronta una cotización mensual por importe de 600 euros, tiene contratada a un empleada de hogar a la que paga 450 euros más la seguridad social , teniendo contratado un asalariado para ayuda de la explotación, viviendo en la casa además del recurrente y sus hijos un antiguo empleado ya jubilado, sin que la asunción de todos esos gastos mensuales conlleve un descubierto de la economía, lo que demuestra que los ingresos reales son superiores a las cifras que arrojan los datos contables y oficiales.

Por ello la cantidad establecida en sentencia en concepto de pensión compensatoria resulta insuficiente comparando los ingresos de que disponen ambos cónyuges, por lo que la cantidad debe ser elevada, no a los 2.000 euros que solicita, cantidad exorbitada a todas luces, considerando el tribunal como más ajustada a los ingresos de ambos cónyuges fijar a favor de Dña. Isidora una pensión compensatoria en cuantía de 350 euros mensuales.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fumanal en nombre y representación de DÑA. Isidora contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018 por el Juzgado de primera instancia nº 9 de Oviedo en los autos de divorcio contencioso nº 412/2018, y manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, se revoca en el único sentido de fijar el importe de la pensión compensatoria en la cuantía de 350 euros mensuales.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.