Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 800/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168167168
Recurso de apelación 800/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 874/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: María Rosa
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: PEP MAÑA FONT
SENTENCIA Nº 82/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 7 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 874/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Sentencia de fecha 13/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de María Rosa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales Don JOSÉ MANUEL LUQUE TORO y asistida por el Letrado Don JOSÉ MANUEL MAÑÁ FONT, contra BBVA SA , y acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de la órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la demandada con la actora el 2-11-1999 por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.375,4 euros. En cuanto a los intereses, el importe se liquidará en ejecución de sentencia en los términos del fundamento jurídico 10º de esta sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que declare la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la actora y desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas.

La actora se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente la excepción de caducidad, alegando resumidamente, que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, previsto en el art.

1.301 del C.c ., debe establecerse en el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio del consentimiento, aludiéndose al día de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses.

No cabe acoger esta alegación.

Conforme dispone el art. 121-23 del C.c . de Cataluña, el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

La STS de 12/01/2015 establece ' ... , en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En ST de 9 de junio de 2017, en relación con contratos de tracto sucesivo, se reitera que el plazo de cuatro años se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Finalmente es preciso aludir a la STS de 21 de marzo de 2018 , conforme a la cual: 'Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

De esta doctrina resulta que deberá estarse a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, y considerar de forma segura la fecha de resolución del FROB, 07/06/2013, que determina que siendo la demanda de septiembre de 2006 no pueda entenderse que hubiera operado la prescripción.



TERCERO.- Opone seguidamente la apelante, en cuanto a los intereses, que no resultan los mismos procedentes, no existiendo depósito a plazo fijo o producto análogo de carácter conservador que hubiera proporcionado esa rentabilidad, lo que supondría un enriquecimiento injusto, debiéndose por ello limitar su devengo sobre la base de la pérdida real sufrida por la actora y desde la interposición de la demanda.

No se comparte tampoco ésta valoración.

La STS de 11/07/2017 , expone sobre la presente cuestión, como los efectos de la nulidad determinan la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, recogiendo expresamente ' Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. ' En base a la doctrina expuesta los intereses se devengarán desde la fecha de la contratación, tal y como viene acordado, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan.



CUARTO.- Finalmente se expone en el recurso, en cuando a la carga probatoria de la información, que es casi imposible acreditar la información que se dio cuando se celebró el contrato, dados los años transcurridos, que se entregó el folleto informativo y que la apelada sabía que era lo que adquiría, por su formación, habiendo dispuesto de tiempo más que suficiente para informarse, teniendo además toda la información.

Por último valora que debe ponderarse la inversión de la carga de la prueba.

De lo actuado queda probada la falta de información suficiente a la apelada, por parte de la apelante.

Debía ésta haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni probado ni observado. En efecto, no consta que verbalmente desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto.

Tampoco consta que se les hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental no parece que la apelada, que no cuenta con formación financiera siendo un cliente minorista, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

Existe por ello una falta de información, como se ha expuesto y por tanto un claro incumplimiento de la demandada. No altera lo anterior el tiempo transcurrido desde la contratación, cuando la acción no está prescrita y puede por tanto la parte, si a su derecho conviene, ejercitar las acciones oportunas con relación al contrato de autos, pues ello no desvirtúa lo expresado, ni pueda perjudicar a la apelada, sino únicamente a quien hubiera podido deshacerse de prueba existente al efecto. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes.



QUINTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante y ello por aplicación del art. 398 de la L.E.C ., al ser desestimado el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Barcelona , imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.