Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 61/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 105/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Manuel , Cristina
Procurador/a: MONICA LLOVET PEREZ, BELEN GURRUCHAGA OLAVE
Abogado/a: SANTIAGO GRAU VIÑALLONGA, MARTA RUFIL ANCHAS GUIRADO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 82/2019
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 4 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 105/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a instancia de Cristina representada por la Procuradora Mónica Llovet Pérez contra Luis Manuel representado por la Procuradora Belén Gurruchaga Olave los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia de fecha 24/05/2017.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio interpuesta por la procuradora de los Tribunales BELÉN GURRUCHAGA OLAVE en nombre de Luis Manuel contra Cristina , sin imposición de las costas a ninguna de las partes. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia que ha desestimado íntegramente las pretensiones del demandante respecto a la modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes, ha sido objeto de recurso de apelación por las dos partes.

La representación del actor alega diversos defectos formales que, según manifiesta, le han causado indefensión; y reitera en la alzada la solicitud de que se establezca un sistema de guarda compartida respecto a las dos hijas comunes, Lorena y Lucía (nacidas el NUM000 .2002). Solicita también la extinción de la pensión compensatoria que tiene reconocida la demandada y, de forma subsidiaria al modelo de custodia, pide que se reduzca el importe de sus obligaciones alimenticias para las hijas y que se acomode el régimen de estancias y visitas de las mismas para que se propicie el acercamiento con el hermano habido de su ulterior unión.

Po su parte la demandada, que se opone al recurso del actor, interpone también recurso para que se condene al demandante al pago de las costas de la primera instancia al haber sido rechazados todos sus pedimentos.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien la representación de la actora solicita mediante impugnación que se reduzca el régimen de visitas.



SEGUNDO. - Con carácter previo se han de abordar las denuncias que formaliza la representación de la parte demandante por toda una serie de vulneraciones de normas procesales que, a su juicio, se han cometido en la primera instancia.

Por lo que se refiere a la inadmisión de la prueba pericial del informe de la psicóloga Milagrosa que le fue inadmitido por su aportación extemporánea, la denuncia ha quedado sin objeto por cuanto, a pesar de que el defecto procesal lo cometió la propia parte recurrente, este tribunal lo admitió al entender que era de interés conocer las valoraciones de la referida psicóloga para formar criterio respecto al tema debatido de la custodia. En cuanto a la omisión de su ratificación ante el juzgado, así como la del informe de la psicóloga señora Rafaela , el auto de 4.9.2018 ya explicitó que tal diligencia no resulta necesaria en el régimen jurídico que implantó la LEC 2000 en cuanto a las pruebas periciales de parte.

La admisión de los requerimientos a la parte contraria también era del todo improcedente. El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.

Los oficios a las entidades bancarias tampoco procedían por cuanto no se referían a hechos concretos.

Se pretendía con ellos realizar una especie de indagación o búsqueda de información mas propia de las indagatorias policiales en los procesos penales, pero absolutamente inapropiada en el proceso civil.

En cuanto a la ausencia del Ministerio Fiscal del proceso ocurre otro tanto por cuanto doctrinalmente es criterio consolidado que la intervención preceptiva del Ministerio Público en los procesos especiales de Familia, ex artículo 749.2 de la LEC , no implica que su presencia sea imprescindible y necesaria de tal forma que, como pretende la parte, pueda constituir vulneración de requisito esencial motivador de la nulidad de lo actuado. Lo que es necesario es el emplazamiento del Fiscal y la citación del mismo para los actos procesales, pero su efectiva asistencia está condicionada al principio de oportunidad que ha de ser valorado por la propia institución en cada caso concreto. Las partes ya tienen a sus letrados que velan por sus intereses, y el Fiscal gestionará en cada caso la conveniencia o no de su presencia activa en el proceso (la presencia pasiva ya está garantizada con el emplazamiento y las citaciones a los actos procesales). Así lo ha reiterado este tribunal en múltiples resoluciones (2.6.2006, 18.7.2008 y 19.6.2011). La insistencia en esta cuestión no se alcanza a comprender por este tribunal.

En consecuencia, ni ha existido ninguna vulneración procesal, ni se ha originado indefensión a la otra parte.



TERCERO.- Entrando al fondo del asunto, respecto al modelo de custodia, este tribunal debe señalar que el criterio legal que se considera vulnerado por el recurrente de que la modalidad de custodia primada por la ley es la compartida, no obedece a una interpretación razonable de los textos legales puesto que, en todo caso, las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar el conjunto de circunstancias que concurren en cada caso de forma individualizada, y han de estar condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los mismos, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida de las dos hijas mellizas Lorena y Lucía , que están próximas a cumplir los 17 años de edad, el juez de primera instancia ha alcanzado la conclusión de que el mejor interés de las mismas es el de permanecer habitualmente con su madre, como así entendió también el propio recurrente cuando suscribió el convenio regulador de su divorcio asignando la custodia a la madre, e incluso más recientemente cuando en 2012 instó un primer proceso de modificación de medidas que concreto en la reforma de las pensiones, pero sin plantear ninguna consideración sobre la conveniencia de mantener atribuida la custodia a la madre.

A pesar de la anterior consideración, los dictámenes de las psicólogas de parte, señora Rafaela y señora Milagrosa , son coincidentes en destacar la especial vinculación de las hijas con la madre y el riesgo de imponerles una modificación que las mismas no comprenden ni desean, tal como expusieron en la exploración judicial al juez que practicó tal diligencia. Aun cuando las menores manifestaron el gran afecto y cariño que sienten hacia su padre, la opción por que se cambiara el sistema no les convencía.

La edad con la que cuentan las menores exige que mantenga la referencia materna como vínculo primario, sin perjuicio de que se favorezca la más amplia relación el padre, e incluso con el hermano pequeño, Geronimo , hijo del segundo matrimonio de éste. Tampoco el actor ha acreditado en la propuesta de plan de parentalidad elementos esenciales para la atribución de la custodia compartida. El reciente divorcio de su segundo matrimonio pone de relieve una situación difícil en su entorno familiar por cuanto carece de soporte de terceras personas que puedan auxiliarlo en las vicisitudes de su organización familiar, máxime con las exigencias laborales del trabajo que desempeña, lo que dificulta el ejercicio de las responsabilidades de cuidado y atención de las hijas en la edad tan peculiar que en la actualidad tienen.

Pese a que el padre insiste con su recurso en una firme voluntad de compartir la custodia, no es suficiente para que se establezca esta modalidad, siendo necesario indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia de las hijas menores. El amplísimo régimen de estancias y visitas que viene establecido favorece y posibilita plenamente una sólida vinculación paterno-filial, que debe mantenerse tal como viene establecida Los argumentos del recurso no han desvirtuado la correcta argumentación de la sentencia impugnada que este tribunal comparte plenamente.

El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado, aun cuando se ha de acoger la pretensión subsidiaria de facilitar las relaciones de las menores con su hermano Geronimo respecto a la deseable coincidencia de éste con sus hermanas mayores tanto en los fines de semana, como en los periodos vacacionales. En este aspecto es razonable la pretensión paterna de que se le atribuya a él el primer periodo de todos los periodos vacacionales en los años pares, y el segundo en los impares, eliminando las incertidumbres del sistema de elección por años alternos que tantos problemas e incidencias plantea en la práctica. Los turnos quincenales también comenzarán a rotar después de cada periodo vacacional, de tal manera que el fin de semana siguiente a cada estancia vacacional, estarán las hijas con progenitor con el que no estuvieron en el segundo de los periodos vacacionales. Es plenamente razonable, y en ello ha de colaborar la demandada, que las hermanas mayores puedan coincidir en el domicilio de su padre con el hermano menor de las mismas.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de las menores, tras una nueva revisión del material probatorio se ha de concluir que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de las hijas y las posibilidades y medios de los progenitores no han sido ponderados adecuadamente. Las circunstancias en este punto sí que han cambiado, y no solo porque las retribuciones del actor distan mucho de las que obtenía antes del concurso de la empresa de la que era gerente que ya fue tenido en cuenta en el anterior proceso de medidas que finalizó con la sentencia de este mismo tribunal de 26.3.2015 , sino por cuanto el divorcio de su segundo matrimonio le ha reportado también mayores gastos.

Es cierto que la posición patrimonial del recurrente es privilegiada, pero las prestaciones alimenticias no representan un porcentaje de las posibilidades y los recursos económicos de los progenitores, sino que deben mantener una debida proporción con los gastos y necesidades de las hijas. La aportación inicial que se pactó en el convenio regulador excedía ya notoriamente el promedio de las prestaciones alimenticias que establece el baremo objetivo del INE, y tuvo su causa en unos ingresos cuantiosos que en la actualidad se han visto drásticamente reducidos. La cifra de 650 € que fijó la sentencia de modificación precedentes es más ajustada a las necesidades de las hijas, pero es todavía desproporcionada si se tiene en cuenta que las hijas residen casi un cuarenta por ciento de las noches del año en el domicilio paterno y el mismo ha de atender todas sus necesidades cuando están con él. Por la edad de las mismas tampoco necesitan cuidadoras externas y los gastos de educación los sufraga directamente el padre.

Por otra parte, la madre obtiene mensualmente unas retribuciones netas de 1.700 €, y es titular también de su propia vivienda.

En consecuencia, y tomando como referencia también la aportación paterna a su tercer hijo, resulta procedente fijar la aportación en 500 € al mes para cada hija en los doce meses del año. No procede establecer efectos retroactivos por cuanto no se ha acreditado por el actor que hubiese intentado una mediación previa a la interposición de la demanda, tal como prevé el artículo 233-7 del CCCat .

La representación del padre solicitó también que las previsiones del convenio regulador respecto a los gastos escolares, cuya responsabilidad íntegra asumió el mismo, sean atribuidas a la madre. Esta pretensión implica un vuelco copernicano a lo pactado en el convenio en el que el padre asumió voluntariamente soportar tales gastos.

Respecto a esta pretensión la sentencia dictada por este tribunal el 26.3.2015 , en grado de apelación, consideró que deberían atenerse los progenitores a lo pactado en el convenio en este extremo cuando ya habían cambiado las circunstancias económicas por el impacto económico del concurso de la entidad mercantil que administraba el actor, por lo que se trata de una materia que ya ha sido juzgada y, en consecuencia, la resolución impugnada ha entendido que debe mantenerse el pacto originario en sus propios términos. También se razona que el padre, aun cuando ingrese menos emolumentos mensuales por su actividad profesional, posee un importante patrimonio y, por ende, tiene una capacidad de endeudamiento suficiente para seguir garantizando a las hijas el coste de sus estudios, tal como se comprometió.

No obstante se debe considerar que el convenio refirió esta obligación al tipo de formación que concurría en el momento en el que fue firmado, y con referencia al nivel medio del centro en el que las hijas cursaban sus estudios en ese momento que comprende, en un entendimiento lógico de las cosas, la etapa escolar y la enseñanza media, hasta el momento en el que hayan de pasar a la enseñanza superior universitaria o profesional una vez alcanzada la mayoría de edad. En consecuencia, cuando las hijas finalicen los estudios medios y siempre que reúnan las condiciones personales para seguir estudios universitarios, la referencia a éstos que contiene el convenio debe interpretarse en cuanto a los gastos de matrícula que puedan cursarse en una universidad pública. Entender que el padre quedó obligado a costear cualquier tipo de estudios superiores, fuese cual fuere su importe y el centro que las propias hijas o la madre pudieran elegir, implicaría introducir en el contenido preciso de la obligación una indeterminación que pugna con el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, y en aras a evitar futuras discrepancias, es razonable estimar parcialmente la pretensión del recurrente y, aun cuando, desde luego, no se imponga a la madre la obligación de los gastos de formación como pretende de forma maximalista en su recurso, procede mantener la obligación del padre de atender los gastos de formación universitaria (o profesional superior) que asumió como obligación propia en el convenio, con la necesaria precisión de que tal obligación se refiere a los costes de la enseñanza en el centro de formación de naturaleza pública que las mismas elijan, en necesario consenso con sus progenitores, en el área metropolitana de Barcelona. Para el caso de que la opción de las hijas tras alcanzar la mayoría de edad, fuese la de segur su formación en centros privados o en otras ciudades, tal obligación paterna quedará limitada al importe de los estudios de naturaleza similar en centros de enseñanza públicos. Todo ello sin perjuicio de que, de mutuo acuerdo el padre y la madre con las hijas, puedan acordar, en atención a las aspiraciones de las mismas, que prosigan sus estudios en otros centros de diferente naturaleza (privada o concertada) o en el extranjero. En tal caso los progenitores deberán concertar la proporción en la que cada uno de ellos habrá de contribuir a tales gastos.



QUINTO. - Finalmente, y por lo que se refiere a la pensión compensatoria que fue reconocida a la demandada, debe mantenerse en los mismos términos que ya fueron enjuiciados por este tribunal en sentencia reciente en la que se tuvieron en cuenta las nuevas circunstancias.

No obstante, y en aras también a una mayor precisión y en evitación de futuras discrepancias, se fija la fecha de extinción de la prestación en la de la mayoría de edad de las hijas por ser cuando, razonablemente, las mismas gozarán de plena autonomía personal y la madre no tendrá que prestar la dedicación que los hijos requieren durante la minoría de edad; coincide tal momento con la época en la que las hijas deben finalizar el bachillerato o los módulos de formación similares a los que se refiere el convenio. Al referido término quedará suprimida totalmente la prestación, por no existir causa para que se mantenga la aportación de 50 € mensuales hasta que las hijas finalicen los estudios.



SEXTO. - La estimación parcial del recurso implica también una estimación parcial de la demanda inicial de este proceso. Por tal razón queda sin objeto el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada que únicamente hubiera sido acogido en caso de que la apelación del actor hubiese sido desestimada; sin que existan méritos, en uno ni en otro caso, para condenar en costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, se estima parcialmente el recurso de apelación (y con ello, también se estima parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones), interpuesto por Don Luis Manuel , parte actora, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de DIRECCION000 , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO, en el que ha sido demanda y parte apelada Doña Cristina y el Ministerio Fiscal; y desestimando el recurso interpuesto por ésta contra el actor, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente en lo que se refiere (1) al régimen de estancias y visitas de las hijas con el padre, que deberá ser objeto de negociación para concretarlo en los periodos y días en los que puedan coincidir las mismas con las estancias y visitas del hijo menor con el padre; mientras no se alcanza el acuerdo, se mantiene el sistema que se acordó en el primitivo convenio, con la salvedad de que en los periodos vacacionales corresponderán al padre los primeros periodos en los años pares y los segundos en los impares; (2) en cuanto a la contribución paterna a los alimentos de las hijas, se fijan en 500 € al mes (los doce meses del año), operando la reducción con efectos desde el día primero de marzo de 2019; la actualización se hará cada primero de año con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior; los gastos de formación ordinarios (es decir, los previstos en la programación docente desde el principio de cada curso), serán pagados por el padre en su integridad hasta que las hijas finalicen la enseñanza media; respecto a la enseñanza superior (universitaria o profesional), la obligación del padre es la de soportar los gastos de la enseñanza en centros públicos, y siempre que las hijas cursen sus estudios con aprovechamiento; (3) los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos), se pagarán por mitad; y el resto de gastos extraescolares o que resulten convenientes (pero no necesarios) deberán ser objeto de consenso previo o de acuerdo en proceso de mediación antes de instar la decisión judicial dirimente; (4) se confirma la sentencia de primera instancia en el resto de sus extremos, lo que implica mantener las obligaciones asumidas en el convenio regulador primitivo, con las modificaciones operadas por las sentencias precedentes; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados