Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 47/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 47/2017
Procedimiento ordinario nº 322/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú
S E N T E N C I A Nº 82/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 322/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú, a
instancias de D. Alvaro representado/a por la Procuradora Sra. Jennifer García Mateo, contra Dª. Marisa
representada por la Procuradora Sra. Olanda López Graña los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
20/9/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Jennifer García Mateo, en nombre y representación de D. Alvaro , contra Dña. Marisa , y se CONDENA a la demandada al pago de las siguientescantidades: - La cantidad de 452.08 € en concepto de IBI, tasa de residuos y tasa de entrada de vehículos por el período transcurrido entre 13/12/2013 y la fecha en la que realmente restituyó la posesión la demandada.

- La cantidad de 629,98 € por los consumos de gas indicados en la demanda.

- La cantidad de 151,70 € por los consumos de electricidad indicados en la demanda.

- La cantidad de 323,46 € por los consumos de agua indicados en la demanda.

- La cantidad de 62.382,00 € en concepto de indemnización por los daños existentes en la finca según el detalle que aparece en los dictámenes periciales emitidos por el perito Sr. Casiano .

En orden a las costas procesales , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 12/7/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por la demandada Doña Marisa , y se formuló impugnación a la Sentencia por el actor Don Alvaro . El recurso de apelación de la demandada, en el que se entra en diversas consideraciones sobre el proceso, el actor, el perito Sr. Casiano y la propia juzgadora de instancia, cuestiones que son ajenas a la cuestiones jurídicas y fácticas que deben analizarse en esta litis, se circunscribe en dos peticiones: 1) la desestimación íntegra de la demanda, relativa a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor; y 2 ,de forma subsidiaria, se condene solamente al pago de la valoración efectuada por el Perito De. Doroteo , a pesar de que las partidas más importantes, como las reparaciones estructurales, deben ser de cuenta y cargo del actor Sr. Alvaro , por las cantidades de 5.885 € y 878 € respectivamente, ya que con dichas valoraciones repara, que no sustituye los bienes objeto de las pericias, con las costas conforme a derecho.

Por otro lado, el actor Don Alvaro centra la impugnación de la sentencia únicamente en la pretensión de lucro cesante, solicitada en la demanda, porque el actor quería alquilar la finca y no pudo efectuarlo. A al efecto como la actora no devolvió la finca (aunque no la ocupó) durante el tiempo de 23 meses, pide una indemnización correspondiente a 700 € cada mes.

2. El objeto de este proceso se circunscribe a la petición de los perjuicios sufridos por el actor, ya que su ex esposa Doña Marisa , conforme a la Sentencia de divorcio, debía entregar el piso cuatro meses después de la Sentencia y, sin embargo, no lo efectuó hasta 2 años y pico más tarde. En concreto, debía entregarla el día 20 de agosto de 2012 y no la entregó hasta el 22 de julio de 2014, cuando el actor instó la ejecución de la sentencia de divorcio. Se reclamaban gastos de suministros, impuestos y tasas municipales, así como daños valorados en 62.382 €, así como lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener con el eventual alquiler del inmueble. La sentencia de instancia estimó la demanda en cuanto las reclamaciones por IBI, tasas e impuestos municipales, gastos de suministros, y los daños acreditados en la cuantía de 62.382 €, desestimando la pretensión de indemnización por lucro cesante.



SEGUNDO. - 1. Las cuestiones debatidas en esta litis son de carácter estrictamente probatorio, dado que las acciones ejercitadas derivan del incumplimiento de la Sentencia de divorcio por parte de la demandada.

En la sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vilanova i la Geltrú se atribuyó el uso del domicilio familiar a Doña Marisa durante el plazo de cuatro meses desde la fecha de la sentencia (doc. 1 demanda), sentencia que se confirmó íntegramente por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. La vivienda debía ser entregada el 20 de agosto de 2012 y no se entregó hasta el 22 de julio de 2014, una vez que el actor instó la ejecución de la sentencia. Por lo tanto, el hecho generador del incumplimiento es claro. Por otro lado, también es evidente que los conceptos de IBI, tasa de residuos, tasa de retirada de vehículos, que cobra el Ayuntamiento; los consumos de gas, electricidad y agua debían ser satisfechos por la parte demandada, conforme a la innovación introducida en el artículo 233-23 del Codi Civil de Catalunya, según el cual 'les despeses ordinaries de conservació, manteniment i reparació de l' habitatge, incloses de la comunitat i subministraments, i els tributs i les taxes de meritacio anual son a carrec del conjuge beneficiari del dret de us'. Este precepto vino a solucionar un problema trascendental, discutido en los tribunales, por los que se venía distinguiendo entre los gastos que derivan de la propiedad (como toda clase de tributos) y los que derivan del uso del inmueble (como los suministros). Actualmente la Ley es clara, conforme al artículo citado, estos gastos debe soportarlos el usuario, como ocurre en el presente caso; incluso durante el tiempo en que no vivió en la vivienda, pues retuvo su uso, ya que hasta julio de 2014 no entregó el inmueble.

2. Antes de referirnos a la petición de indemnización de daños causados en la vivienda, debemos hacer precisión sobre una cuestión, muy discutida en el juicio por la parte demandada, pero que es ajena a esta litis.

En efecto, durante el proceso y la vista se alegó en reiteradas ocasiones la cuestión de la acción de división de la cosa común, que afectaba a otros inmuebles, propiedad de ambos litigantes, pero que de ningún modo puede relacionarse, ni mezclarse con la obligación de entrega de la posesión de la vivienda de la CALLE000 , número NUM000 de BARRIO000 , dado que está vivienda es copropiedad del actor Don Alvaro y de sus hermanos Teofilo , Sara y Teodora , quienes precisamente autorizaron a su hermano, como lo indicaron en el acto del juicio, por el acuerdo obrante en el doc. 30 de la demanda, según el cual 'facultan al actor para reclamar cuantos importes sean consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega de la finca derivado de la sentencia de divorcio'.

3. En cuanto a las pruebas practicadas en el juicio, debe indicarse que escasa credibilidad debe darse a Doña Violeta , hija de los litigantes, y su pareja Don Carlos Ramón , dada la forma y expresiones que utilizaron durante el juicio, de los que se induce una enemistad evidente con el actor. Por otro lado, el actor Don Alvaro , al declarar en el juicio, manifestó que antes 'en la vivienda vivíamos siete personas, el matrimonio, mi hija con su pareja, y mi hijo con su pareja, y otro familiar; en septiembre de 2010 echaron de allí a mi hijo y su pareja; cuando dejé la vivienda todo estaba en orden; volví el 30 de julio de 2014; cuando entré, vi todas las puertas abiertas, todas las ventanas abiertas, humedades, faltas de enseres, todo desastroso.

Más tarde, detectamos una obturación en la parte del terrado y en la terraza de atrás, en la que se accede a través del comedor. Allí hay una claraboya donde los cristales estaban abiertas y habían entrado muchas humedades. Las ventanas estaban abiertas'. Estas afirmaciones son confirmadas por sus hermanos Teofilo , Sara Y Teodora , pues cuando fueron a visitar la finca en el 2014, observaron que había filtraciones de aguas, humedades, el terrado estaba taponado, etc. Este extremo también lo reitera el testigo Don Juan Ramón , que había sido anteriormente el Abogado del actor y conocía casi toda la situación creada. Este testigo declaró que 'mientras fue el abogado del Sr. Alvaro no se llegó al acuerdo sobre la división de los bienes comunes.

Pero del local de Juan Vicente Verdaguer, donde vivía el Sr. Alvaro , le dijo que retiraría cosas. Ahora bien, en todo caso, presenté la demanda de ejecución de sentencia, que estableció que debía entregarse la vivienda en el mes de agosto. En el Auto no se dice nada de la finca de la CALLE000 porque la propiedad era de varias personas. No entraba en el proceso de división. Se la requirió vía Notario para que entregara las llaves, pero no me consta que las entregara. En verano de 2014 entró en la vivienda de CALLE000 , NUM000 , junto con la otra parte y había humedades; había algún interruptor que no estaba en su sitio; no recuerdo como estaban las ventanas; la finca tenía apariencia de dejadez'. No obstante, estos extremos se confirmaron claramente por los dictámenes del Perito Don Casiano , como veremos más adelante.



TERCERO. Valoración de la prueba pericial.

1. En el presente proceso se aportaron dictámenes periciales únicamente por ambas partes respecto la causa de los desperfectos o daños existentes en el inmueble y también en cuanto a su valoración.

2. Los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

3. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: " I.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: Ir.-Se trata de documentos periciales , ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995 .' III.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.- A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: 'no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales" 3. En este proceso, en primer término, la parte actora aportó dos dictámenes emitidos por el Arquitecto Técnico Don Casiano (docs. 27 y 28 demanda). En el dictamen del doc. 28 (pp. 63-88), el perito valora los desperfectos del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 del BARRIO000 , Sant Pere de Ribes (Barcelona) en la suma de 6.000 €, sin embargo, este dictamen se efectuó en fecha de 23 de septiembre de 2013, antes de que pudiera visitar todo el edificio. Posteriormente, en fecha de 29 de octubre de 2014 valoró los daños en la suma de 62.318 €, dado que en esta época había podido visitar el interior del inmueble.

En el dictamen de 29 de octubre de 2014 el perito especifica que 'los desperfectos de la planta baja y el terrado, son mucho más importantes que los de la vivienda. En la planta baja se forzó la puerta de entrada desde la escalera en mi presencia, par poder realizar la inspección, encontrándonos con una cantidad de correspondencia caída del buzón exterior al interior de local, de antigüedad superior a dos años. En el local existía un falso techo de placas de escayola (1) que está destrozado. Se tienen que reponer incluso las líneas galvanizadas que sujetan el mismo. Al parecer en algún momento se obstruyó un tubo de desagüe de la vivienda y para repararla, rompieron las bovedillas de cerámica (2), y los escombros todavía están en el suelo'.

El perito también se refiere a los problemas de las vigas de hormigón (3), señalando que 'la reparación de la tubería ha dejado al descubierto las vigas de hormigón que se apoyan en una jácena también de hormigón. La viga paralela a la medianera está deteriorada, ya que se observa la estructura interna de la viga', por lo que propone que estas vigas se deben reparar en base a una estructura metálica, que refuerce el forjado. También indica que debe repararse un torno (4), situado en el local por encontrarse oxidado. En cuanto al forjado (5) señala que 'tiene que reforzarse, ya que las vigas de hormigón tienen un auténtico peligro de hundimiento, pues la estructura metálica interna de las vigas está oxidada'. En cuanto a la terraza posterior de la primera planta (6) especifica que 'está mal impermeabilizada, creando goteras constantes, cada vez que llueve, por ese motivo las vigas de hormigón, están tan deterioradas'. Para tal defecto propone que se deberá realizar un entramado de vigas de hierro, que soporte todo el forjado y reparar la terraza de forma que se eviten las goteras, pues reforzar el forjado, sin impermeabilizar las terrazas no evitará las goteras.

El perito se extiende en las patologías del terrado, señalando que 'está en mal estado, con evidentes deficiencias, por no tener un mantenimiento lógico de una vivienda en general. En la planta terrado existe una habitación construida con paneles de aluminio y cubierta también con panel de aluminio tipo sándwich impermeable. La puerta de aluminio acristalada y debe repararse porque el cristal está roto. Pero, además, se observa una falta de mantenimiento el terrado, pues el pavimento de rasilla está en varias zonas desconchado.

También se refiere a otros defectos del suelo del terrado, que deben repararse. Por último, también considera que se debe pintar el edificio y reparar las fisuras existentes; y que deben darse de alta todos los suministros, pues se habían cortado por las compañías respectivas. En cuanto a la valoración, de los daños, los cifra, como se ha indicado, en la suma 62.381 €.

4. En el acto del juicio el perito aclaró que 'el estado general del edificio parecía abandonado desde hace tiempo; no era habitable, no se podía ir a vivir; había humedades y arranques de la instalación eléctrica, y teléfonos. En la claraboya había cristales rotos y había ventanas abiertas, que no se podían cerrar. Había un bajante tapado por un saco de tierra; el saco lo tenían que poner, pues el saco pesaba mucho, ya que intenté moverlo. La planta baja debió inundarse de agua por las mismas claraboyas. Cuando yo entré las ventanas y puertas estaban todas abiertas, aunque no sé cuándo las abrieron, pero el síntoma es que lo dejaron abierto cuando se fueron. Había correspondencia acumulada de más de dos años. Efectúe una valoración económica de los daños. Me pidieron una especie de presupuesto, pero cuando vi la planta baja y el terrado el dije al propietario, que, si no le traía presupuestos de industriales, no podría dar una valoración. Se los trajeron. Vi que las reparaciones propuestas por los industriales eran adecuadas. Era necesario un refuerzo estructural, lo que constituía la reparación más importante. Un refuerzo estructural del edificio no se puede hacer con 2.200 €, pues se necesita un proyecto, aunque no necesariamente si está bien hecho; el que he visto es lógico y correcto. Con 400 € tampoco se puede reparar el techo del almacén, pues se debe comprar. Por otro lado, la puerta de hierro vale 187 € de compra, sin contar las obras de instalación. Al tener que dar de alta los suministros deben iniciar los trámites. Seguramente los suministros se cortaron por falta de pago. Ahora requerían nuevos permisos y una revisión de la instalación. Las conclusiones del Sr. Doroteo carecen de fundamento económico'. Posteriormente, se refiere al terrado y, en concreto, a un saco que había en el lugar, que taponaba la canalización del agua de lluvia, señalando que 'cuando entré en el terrado había un sacado tapando el desagüe; había una madera, que le hice una foto. Es un terrado a la catalana (una solera con unos tabiquillos, que está cerrado con toques, pero no totalmente cerrado para que salga el agua). Los marchapiés estaban rotos y entraba agua, cuando entré vi el marchapié roto en tres o cuatro sitios. Cada vez que llovía entraba agua en esta casa'.

5. Las conclusiones de los informes del perito de la actora no son compartidas, en líneas esenciales, por el Arquitecto Técnico Don Doroteo (docs. 13 -pp. 226-233- y 14 - pp. 234-239). En el primer informe valora los daños en 8.705,95 € (doc. 13) y en el segundo informe (doc. 14) esencialmente indica que los desperfectos de la vivienda en particular y del edificio en general, no son atribuibles a la demandada (vid. también pp. 187 y 188). En este informe pericial señala que, del estudio de toda la documentación disponibles, fotografías propias y ajenas, informes y presupuestos del técnico Sr. Casiano , etc., se obtienen las siguientes conclusiones: 1) La vivienda, en su interior, de la primera planta del edificio de la CALLE000 , NUM000 , en BARRIO000 , Sant Pere de Ribes 08812, se hallaba en buen estado de conservación con el desgates normal por uso, a la fecha de la adjudicación (sic) por sentencia a la Sra. Marisa .

2) La vivienda no puede ser ocupada, ni utilizada por falta de suministros en los servicios de agua, gas y electricidad. A pesar de ello se realizó un reportaje fotográfico completo de la misma y su acceso, en fecha de 10 de octubre de 2013, el cual ha servido de base al presente informe.

3) Las principales lesiones y deficiencias indicadas en los dos informes del técnico Sr. Casiano , se refiere a deficiencias constructivas, mala calidad de la obra y una falta continuada de mantenimiento durante un período no inferior a veinte años. La carbonatación de las vigas de hormigón en planta baja, las goteras en el patio posterior, ferrado y caja de escalera, fachadas con grietas, son una muestra palpable de dejadez en las obligaciones que toda propiedad tiene en el mantenimiento de los edificios.

4) Atribuir el deterioro del torno mecánico a un mal uso por pate de la Sra. Marisa , situado en la parte posterior de la planta baja, esta absolutamente fuera de lugar.

5) El técnico que suscribe coincide con el Sr. Casiano en la descripción de las lesiones y daños en forjados, cubierta y fachadas, con una mala construcción, un deterioro continuado y una falta de mantenimiento por parte de la propiedad.

6) Los dos informes periciales del técnico Sr. Casiano están faltos de rigor, se centran en daños y lesiones causados por falta de mantenimiento continuado en el tiempo o en lesiones causadas exprofeso, que en ningún caso pueden ser atribuibles a la Sra. Marisa .

7) Por último, rechaza los dos informes del Sr. Casiano en su totalidad y contenido, especialmente en la valoración económica, pues este Perito la fija en 8.705,95 €, mientras que el Sr. Casiano la calculó en 62.381 €.

6. Al efectuar aclaraciones sobre este dictamen en la fase del plenario, el perito también se refirió al local de la planta baja de la calle Jacinto Verdaguer, pero debe tenerse en cuenta que este inmueble es irrelevante para este proceso, pues aquí no se examina la división de la cosa común, por aplicación de la actio communi dividundo, sino los efectos de la devolución tardía del inmueble de CALLE000 , NUM000 . Respecto de éste manifestó; 'Accedí al edificio una vez fui autorizado y pude ver el estado en que se encontraba en el momento de mi inspección; algunos daños estaban reparados. En ese momento la vivienda y el resto del edificio resultaba aceptable. En CALLE000 el problema era una falta de mantenimiento durante el tiempo.

Hacía 15 ó 20 años que no se había cuidado la finca. El edificio figura en el catastro que se construyó el año 1984. No sé si mi patrocinada ha podido acceder al local, pero es absurdo la utilización del local, que era un almacén de trabajo, ni siquiera garaje. No pude acceder al local. Los daños del interior se pueden causar en pocos días; los daños estructurales no. No estuve el día de entrega de la finca; he podido ver fotos de la Sra.

Marisa y del Abogado, esas fotografías me merecen credibilidad y por eso, en base a ellas, pude emitir el dictamen. Las fotos del Sr. Casiano muestran unos daños que no puedo acotar en el tiempo, pues no sé cuándo las hicieron. Yo vi la finca ya reparada, pero sigue habiendo problemas de mantenimiento'.

También se refirió al corte de los suministros, a los defectos de la planta baja y a la reparación del forjado, señalando que 'le dijeron que los suministros los había dado de baja el Sr. Alvaro . La planta baja estuvo siempre cerrada hasta que se nos facilitó el acceso. No conoce si estaba alterado el bajante con un saco y que la claraboya estuviera rota, pues no lo vi Habría que hace un análisis de si hay vigas aluminosas.

El forjado no se mide por m2, se mide por el tiempo y las circunstancias de instalación del forjado; llegó a la conclusión que son 2.260 €, que sale de una estimación de horarios y de materiales. No sé los metros cuadrados que hay, pues no los necesito. Sería aconsejable que se elaborara un proyecto previo, aunque un proyecto estructural no es una obra mayor'.

7. Pues bien, del análisis de las dos periciales emitidas por los peritos Sr. Casiano y Sr. Doroteo , se consideran más acertados los emitidos por el primero, pues, según indicó el Sr. Doroteo , cuando él visitó la vivienda cuando ya estaba reparada o bien estaba bastante reparada, por lo que la valoración la efectuó teniendo en cuenta esta visita y las fotografías anteriores, que le habían suministrado, pero no estuvo in situ en la época en que se entregaron las llaves de la vivienda, por lo que no puede tener un conocimiento exacto de la situación existente a finales de julio de 2014. Por otro lado, las conclusiones del Sr. Casiano son coincidentes con las apreciaciones que efectúan los testigos antes citados, especialmente Don Juan Ramón . En consecuencia, la valoración efectuada por la juzgadora de instancia se considera acertada, por lo que debe desestimarse tanto la pretensión de desestimación total de la demanda, como la petición subsidiaria de indemnización conforme a la pericial del Sr. Doroteo . En síntesis, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Marisa contra la sentencia de 20 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vilanova i la Geltrú .



CUARTO. - 1. El actor impugna la sentencia pidiendo que se condene a la demandada a indemnizar el lucro cesante por el tiempo (23 meses) que tardó en devolver el inmueble. Ahora bien, previamente debemos referirnos a una cuestión planteada por la parte actora, quien aleta que esta impugnación estaría fuera de plazo al considerar que transcurrió el plazo para interponer recurso de apelación. Pues bien, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha cambiado la antigua adhesión al recurso de apelación por la institución de la impugnación de la Sentencia, lo cierto es que la impugnación no se rige por el plazo del recurso de apelación, sino que debe presentarse conjuntamente o al mismo tiempo en que, en su caso, se formule oposición a la apelación, razón por la que esta cuestión debe ser rechazada.

2. El apelante apoya su petición en el dictamen de valoración de la vivienda (doc. 6 demanda), que elaboró la Agente inmobiliaria Doña Flor , quien valoró el precio de alquiler en 700 € al mes, por lo que entre agosto de 2012 y julio de 2014, el precio sería de 16.100 €. Esta perito manifestó en el juicio que valoró el alquiler en función del sitio donde se ubica, pues en Roquetes de Mar el valor es éste, pero en Sitges habría sido mayor; y, por otro lado, en el supuesto en que se tratara del valor del alquiler sólo de un piso, el precio sería de unos 500 € a 550 €, aunque ha llegado a valorar un piso con una gran terraza por 640 €, pero considera que en este caso sería entre 500 € y 550 €. Ahora bien, una cuestión es la rentabilidad que podría haber obtenido el actor y otra muy distinta si realmente hubiera arrendado el inmueble, pues no se ha acreditado por ningún medio de prueba que realmente quisiera arrendar el edificio o alquilar sólo la vivienda, razón por la que no puede concederse el lucro cesante peticionado. En conclusión, debe desestimarse también la impugnación formulada por el actor Don Alvaro contra la referida sentencia.



QUINTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por la apelación.

Del mismo modo, al desestimarse la impugnación de la Sentencia, conforme el artículo 398-1 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Marisa y la impugnación formulada por el actor Don Alvaro contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vilanova i la Geltrú , y, por ende, DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación y a la impugnante a las devengadas por la formulación de la impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.