Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 597/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158095775
Recurso de apelación 597/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 685/2015
Parte recurrente/Solicitante: Francisco
Procurador/a: Sandra Gomez Hidalgo
Abogado/a: Francisco Hernández García
Parte recurrida: Sacramento
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Abogado/a: María José Peris Boza
SENTENCIA Nº 82/2019
Barcelona, 29 de enero de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 597/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 22-2-2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Sacramento , representada por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, contra D. Francisco , representado por la Procuradora Dª. Sandra Gómez Hidalgo, y estimando parcialmente la reconveción formulada por éste contra aquélla, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales.

Y que debo declarar y declaro los siguientes efectos y medidas: 1) La patria potestad sobre los hijos menores de edad Jesús y Geronimo será ejercida por ambos progenitores conjuntamente.

2) Establecer la guarda y custodia de los menores de forma compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, de viernes a viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas.

3) Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, a la demandante, hasta tanto se proceda a la enajenación de la misma.

4) Establecer el siguiente régimen de estancias de los menores en los periodos de vacaciones escolares, y en defecto de los acuerdos que en cualquier momento puedan alcanzar los progenitores: a.- Las vacaciones de verano, que se entienden referidas exclusivamente al mes de Agosto, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, por quincenas alternas.

En los años pares corresponderá la primera quincena al padre y la segunda a la madre, y a la inversa en los años impares.

b.- Las de Semana Santa Navidad se dividen asimismo en dos periodos, abarcando el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo desde este día y hora, hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

En los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares.

c.- Las vacaciones de Navidad también se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 25 de Diciembre a las 20:00 horas, y desde el 3 de Enero a las 20:00 horas, hasta el 7 de Enero a las 20:00 horas; y el segundo, desde el 25 de Diciembre a las 20:00 horas, hasta el 3 de Enero a las 20:00 horas.

En los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares.

5) Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos directos de alimentación, vestido y habitación de los menores mientras lo tengan consigo.

Además los progenitores deberán ingresar mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta común la suma de 500 euros mensuales, 100 euros la madre y 400 euros el padre; estas sumas se actualizarán anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios de sus hijos, en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre, proporción que se mantiene respecto de los gastos derivados de las actividades extraescolares de los hijos, siempre que las mismas sean consensuadas por ambos.

6) Establecer la suma de 12.000 euros como pensión compensatoria a favor de Dª. Sacramento , que D. Francisco deberá abonarle de una sola vez.

7) D. Francisco deberá abonar íntegramente hasta su completa amortización las cuotas del segundo crédito con garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, concertado en el año 2.006, así como los gastos de cancelación del crédito.

8) Declarar la disolución de la comunidad ordinaria indivisa constituida por ambas partes sobre la vivienda sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, ajuar doméstico, la plaza de aparcamiento sita en la C/ DIRECCION001 , de Barcelona, y las acciones del Banco de Sabadell, pudiéndose proceder a su venta a instancia de cualquiera de las partes, y caso de no ponerse de acuerdo en pública subasta a través del correspondiente procedimiento judicial, debiendo entretanto las partes proceder al pago de las cargas derivadas de la titularidad de dichos bienes conforme a su título de constitución, o en proporción a su titularidad.

9) Desestimar el resto de pedimentos de las partes.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22-1-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija una contribución a los alimentos de 400 euros al mes a cargo del padre y de 100 euros al mes a cargo de la madre a ingresar en cuenta bancaria y una aportación del 70/30% a los gastos extraordinarios, se alza el demandado alegando básicamente error en la valoración de la prueba sosteniendo que no se han valorado las deudas del demandado, ni la situación económica del negocio. Solicita que la contribución a los alimentos se haga al 50%. No se cuestiona por tanto que para cubrir las necesidades de los hijos (en guarda compartida) se requiere la suma de 500 euros al mes además de asumir cada uno de los progenitores los gastos propios cuando los tienen bajo su guarda.

Se conocen con precisión los ingresos de la madre que trabaja por cuenta ajena. La Declaración de la Renta de 2014 arroja un neto mensual de 1.565 euros (rendimiento neto - cuota resultante de autoliquidación).

En 2015 los datos ofrecidos por el Punto Neutro son similares.

El padre es titular de un negocio de zapatería infantil. Los ingresos que percibe en neto por la explotación del negocio no los han determinado los informes periciales que efectúan el análisis de los ingresos en cuentas bancarias y los gastos efectuados a través de las cuentas. La sentencia recoge que el Sr. Francisco reconoció unos ingresos netos de unos 3.000 euros al mes de media; el perito del Sr. Francisco afirmó unos beneficios de entre 30.000 a 50.000 euros más aproximadamente unos 13.000 euros sin justificar por lo que parte de unos ingresos anuales de 43.000 euros que podrían llegar a ser de 63.000 euros. Se aprecia un error de valoración al computar los 13.000 euros a los que hace referencia por un año cuando el perito se refirió a una cantidad no justificada de 13.000 euros desde 2012 lo que implicaba unos 300 euros al mes.

No podemos partir para determinar los ingresos del Sr. Francisco de las Declaraciones de la renta por módulos pero tampoco de las presentadas en las que tributa por el sistema de estimación directa cuyo resultado es incompatible con la capacidad económica que se deriva de la asunción del gasto realizado durante la convivencia familiar sin que se haya probado mal funcionamiento del negocio.

La pericial aportada por la Sra. Sacramento es incompleta en tanto analiza la economía familiar sin valorar la cuenta de Catalunya Caixa (.... NUM003 ) cuenta común en la que aparecen ingresos y se cargan gastos familiares. Solo analiza la cuenta común del BBVA (.... NUM004 ) en la que se ingresa la nómina de la Sra. Sacramento y en la que aparecen otros ingresos por parte del Sr. Francisco .

Según la pericial aportada por el Sr. Francisco el volumen de contribución por parte del mismo a la economía familiar en 2014 asciende a 32.558 de lo que se deriva unos ingresos netos al mes como mínimo de 2.700 euros. Es razonable concluir que no todos los ingresos procedentes del negocio se ingresaban en las cuentas como es razonable concluir que no todos los gastos personales y familiares se cubrían con cargo a las tarjetas. En el interrogatorio el Sr. Francisco reconoció percibir un neto mensual de entre 2.800-3.000 euros al mes. El perito aportado por el apelante afirmó en el acto de la vista que no ha analizado la situación de la zapatería sino los movimientos bancarios de las cuentas familiares. Y apunta un posible beneficio anual neto de entre 30.000 y 50.000 euros de la empresa. De todas estas pruebas - únicas aportadas- podemos inferir unos ingresos mensuales de entre 3.000 y 4.000 euros al mes. La carga de la prueba sobre su capacidad económica la tiene el propio Sr. Francisco y la ausencia de prueba completa no puede en ningún caso perjudicar a los hijos menores. Se han valorado ingresos netos y por tanto deducidos los gastos correspondientes a la explotación del negocio (alquiler local, sueldos, deudas bancarias).

Como gastos de cada progenitor consta que ambos afrontan el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a la madre correspondiendo a cada uno un pago de 250 euros al mes; el padre ha alquilado una vivienda cuya renta es de unos 1.000 euros al mes. La segunda hipoteca que grava la vivienda familiar se ha reconocido que se constituyó para la financiación del negocio de zapatería del Sr. Francisco y ha asumido el pago. Se solicitó un préstamo de 120.000 euros del que quedaban por pagar al tiempo de emitirse el informe pericial unos 58.000 euros. Se computa como gasto de empresa y no como gasto a deducir del neto calculado.

Teniendo en consideración la situación económica de cada uno de los progenitores, que se ha atribuido a la madre el uso de la vivienda familiar de forma temporal a los efectos prevenidos en el art. 233-20,7 CCC y que en materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad (art. 237-9 CCC) la Sala considera que debe rectificarse la contribución o aportación de cada progenitor a la cuenta común fijando 300 euros a cargo del padre y 200 euros a cargo de la madre lo que se ajusta a una distribución del 60%-40% más próxima a los ingresos que se han estimado probados. Asimismo debe rectificarse la proporción en la contribución a los gastos extraordinarios en el mismo sentido. No puede estimarse la petición de contribución al 50% como se solicita en la demanda pues los ingresos o capacidad de generar ingresos por parte del padre es superior y la aportación o contribución que implica el uso de la vivienda no cubre la diferencia.

Se estima en parte el recurso.



SEGUNDO.- Prestación compensatoria.

La demandante solicitó en su demanda una prestación compensatoria en forma de capital de 14.515,97 euros. La sentencia ha reconocido una prestación de 12.000 euros.

Conforme a lo dispuesto en el art. 233-14 CCC se exige para el reconocimiento de prestación compensatoria la existencia de un perjuicio económico derivado de la convivencia. Es necesario determinar la naturaleza y finalidad de la prestación compensatoria por cuanto el fundamento de la petición demandante es erróneo.

Sobre su naturaleza se ha pronunciado reiteradamente el TSJC en sentencias de 16-3-2017 ( ROJ: STSJ CAT 1629/2017 ); 17-12-2015 ( ROJ: STSJ CAT 12276/2015 ); de 29-10-2015 ( ROJ: STSJ CAT 11019/2015 ); de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014 ) señalando que 'Su finalidad es la de restablecer el equilibrio, no ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que venían disfrutando o lograr una equiparación económica de los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre ellos', que 'la finalidad actual es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro'. Se concibe por tanto con carácter general como una prestación temporal que permita al cónyuge a quien le ha perjudicado económicamente la convivencia situarse en una situación de igualdad de oportunidades. No tiene como finalidad establecer una paridad o igualdad económica por lo que al cuantificar la pensión no se tenderá a igualar o equiparar ingresos o capacidades económicas. Y se habla de igualdad de oportunidades lo que no equivale a igualdad de logros económicos porque tampoco tiene como finalidad mantener el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio.

La petición de la demanda se funda en el resultado recogido en un informe pericial que calcula la pérdida económica real de la madre durante la convivencia como consecuencia de la reducción de jornada laboral debida al cuidado de los hijos. Deriva la cantidad de lo que denomina reajuste económico con cálculo de una especie de lucro cesante (cantidad que ha dejado de percibir por reducir el trabajo). No es esta la finalidad de la prestación compensatoria que no puede tender a cubrir una cantidad calculada como lucro cesante por la reducción de los ingresos obtenidos como consecuencia de una reducción de jornada solicitada para el cuidado de la familia, cantidad que se ha calculado en el informe pericial y que sirve de base a la pretensión formulada. No puede contemplarse esta institución jurídica como cuantificación resultante de una rendición de cuentas de las relaciones económicas producidas durante el matrimonio. La reducción de jornada puede valorarse, en su caso, como una pérdida de oportunidades que tiene efecto en la recuperación económica una vez producida la ruptura matrimonial pero no cuantificarse como lucro cesante.

Dicho lo anterior, la capacidad de ingresos de ambos cónyuges en el momento de la ruptura es distinta, mayor en el esposo por la gestión de su negocio y ello teniendo en consideración las deudas como luego se verá; ha quedado probada la mayor dedicación de la esposa al cuidado de los hijos y en general de la familia, hecho que reconoce incluso el esposo en el interrogatorio; el esposo ha montado un negocio mientras que la esposa ha mantenido un trabajo por cuenta ajena con pérdida de retribución lo que afecta también a otros derechos económicos en el futuro. Cabe afirmar por tanto que la ruptura ha ocasionado un perjuicio económico en perjuicio de la esposa y que debe reconocerse una prestación compensatoria a su favor.

Para la determinación de su cantidad en forma de capital -tal y como ha sido solicitada- debe tenerse en consideración como establece el art. 233-17 CCC la composición de su patrimonio y recursos económicos del cónyuge deudor. Los ingresos de ambos cónyuges han sido determinados en el anterior fundamento; el Sr.

Francisco tiene dos pólizas de crédito para el funcionamiento del negocio por 25.000 euros cada una de ellas avaladas exclusivamente por él. La esposa no aparece ya como avalista de ninguna de las pólizas. Además debe abonar el segundo préstamo hipotecario solicitado sobre la vivienda familiar del que quedaba un saldo de aproximadamente 58.000 euros. Ambos cónyuges deben abonar la mitad del primer préstamo hipotecario de la vivienda constando que en marzo de 2018 quedaba un saldo de 25.711 euros. Se ha atribuido el uso del domicilio a la Sra. Sacramento hasta que se proceda a la venta de la vivienda familiar y en la propia resolución se ha estimado la acción de división de la cosa común.

Deben valorarse por tanto las posibilidades de liquidez del demandado (posibilidad real de pago de capital) para lo que resultan también determinantes las previsiones de resultancia de la liquidación del régimen económico matrimonial (art. 233-15 CCC). Se estima por la Sala que el Sr. Francisco carece de liquidez suficiente para poder hacer frente al pago, de una sola vez, de la cantidad fijada, ni siquiera de una inferior.

Muestra de ello es que precise del mantenimiento de dos pólizas de crédito para el funcionamiento del negocio.

La Sala entiende que puede fijarse la prestación compensatoria en forma de pensión sin incurrir en incongruencia. El art. 233-14 CCC dispone que la prestación compensatoria se puede atribuir en forma de capital, sea en bienes o en dinero, o en forma de pensión. En caso de desacuerdo la autoridad judicial ha de resolver sobre la modalidad de pago atendiendo a las circunstancias del caso y especialmente a la composición del patrimonio y de los recursos económicos del cónyuge deudor. La parte demandante solicita la capitalización. El demandado se ha opuesto al reconocimiento de la prestación compensatoria en bloque.

La oposición del demandado afecta tanto al reconocimiento como a la cantidad solicitada y a la modalidad de pago. El objeto de contienda queda de esta manera determinado.

Descartada la posibilidad de fijar la prestación en forma de capital debemos determinar la cantidad que resulta procedente en forma de pensión sin exceder de la cantidad total demandada. La diferencia existente entre la capacidad económica de ambos, la duración del matrimonio (16 años), la dedicación de la madre al cuidado de la familia, el hecho de que la madre esté plenamente incorporada al mercado laboral trabajando por cuenta ajena con posibilidad de ampliar la jornada laboral en un periodo corto de plazo, atendida la edad de los hijos (nacidos en 2002 y 2008), la modalidad de guarda establecida (compartida) y que se ha acordado la división de la vivienda familiar, determina que la cantidad que debe reconocerse en concepto de pensión compensatoria es la de 300 euros al mes por un plazo de tres años.

Se estima en parte el recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Francisco , contra la sentencia de 22-2-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Divorcio n. 685/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- En concepto de alimentos, el padre ingresará en la cuenta la suma de 300 euros al mes y la madre 200 euros al mes. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

2.- La prestación compensatoria se fija en forma de pensión en la cantidad de 300 euros al mes pon un periodo de tres años, cantidad que deberá hacer efectiva en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.