Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1236/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0128779
Recurso de Apelación 1236/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 605/2016
Demandante/Apelante: DOÑA Erica
Procurador: Doña Eva García Rey
Demandado/Apelado: DON Juan Ramón
Procurador: Don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 82/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________ _ /
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 605/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Erica , representada por la Procurador doña Eva García Rey.
De otra, como apelado, don Juan Ramón , representado por el Procurador don Federico Ortiz-Cañavate
Levenfeld.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Rey, en nombre y representación de Dª. Erica , contra D. Juan Ramón , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por sentencia de 29 de marzo de 2012 , dictada en el procedimiento de Juicio Verbal de reclamación de alimentos en nombre de una hija menor, seguido ante este Juzgado, con el nº 840/2011. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-35-0605-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-35-0605-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Erica , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Ramón , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y con remisión al escrito de demanda, solicita el ejercicio de la patria potestad sobre la menor en favor de la madre, el establecimiento del régimen de visitas en favor del padre, sin pernocta y a través del punto de encuentro familiar, autorizando la salida de la menor del territorio español y la tramitación del pasaporte y el documento nacional de identidad de dicha menor. Por último, solicita en concepto de pensión de alimentos el importe de 300 € mensuales.

Refiere que el apelado no abona la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada en el anterior procedimiento, también se afirma que el demandado apelado está trabajando.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: En su momento se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 , que acordó otorgar la custodia de la menor, nacida en NUM000 del 2011, en favor de la madre, así como el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciéndose en favor del padre un régimen de visitas normalizado a partir de los tres años de edad de la menor, con prohibición de salida del territorio nacional, señalándose el importe de 150 € en concepto de alimentos mientras que el padre esté percibiendo el subsidio de 426 € mensuales.

Conviene aclarar que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido , en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.



CUARTO: Dicho lo anterior, es lo cierto que no existe argumento ni motivo alguno para acceder a la pretensión relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad, por cuanto que no consta ni se prueba que el demandado apelado esté incumpliendo el régimen de visitas, ni tampoco que se hayan desatendido las obligaciones frente a la menor, de manera que en esta sede procesal no hay razón para modificar las medidas adoptadas en la sentencia antes aludida, en relación al ejercicio compartido de la patria potestad.

Los anteriores argumentos también sirven para desestimar la pretensión relativa a la restricción del régimen de visitas, pues no se olvide que se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Por ello, la Sala tampoco encuentra motivos para modificar la medida relativa a la prohibición de salida de la menor de España, a salvo del consentimiento al respecto de la otra parte o en su defecto, autorización judicial, lo cual determina la desestimación de la petición concreta relativa a la tramitación de los documentos oficiales, pasaporte y documento nacional de identidad, de la menor, lo que también exige el consentimiento de la otra parte o autorización judicial.

Por último, tampoco existe razón alguna para dar lugar al incremento de la cuantía de los alimentos, y puesto que no ha variado la situación de la menor, quien ahora cursa los estudios en un colegio público, como tampoco se ha alterado la situación económica del demandado, quien ha estado percibiendo subsidio por desempleo y ya antes también desarrollaba trabajos inestables e irregulares, mientras que, por su parte, la demandante ha estado percibiendo prestación por desempleo y reside en régimen de alquiler.

Por todas las anteriores consideraciones, el recurso se desestima en su integridad.



QUINTO: Al desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Eva García Rey, en nombre y representación de doña Erica , contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 605/16, seguidos a instancia de la arriba citada contra don Juan Ramón , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con condena en las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1236-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe