Sentencia CIVIL Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 10/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 10/19 .
Nº Procd. Civil: : 560/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 82
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PI NO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 11 de marzo de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 560/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 10/19; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Alvaro y Dª Flora , representados por el/la
Procuradors Dª. EMMA BARBA GALLEGO, y dirigidos por el/la Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA y
D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra como apelada , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. , representado por el/la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigido por el/la
Letrada Dª. Mª JOSÉ RAMÍREZ LEÓN, sobre reclamación de cantidad correspondiente a lod ingresos para
la adquisición de una vivienda..
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que desestimando la demanda interpuesta por el procuradora D.ª Emma Barba Gallego, en nombre y representación de D. Alvaro y D.ª Flora , absuelvo a BBVA S.A de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alvaro y doña Flora contra la entidad BBVA en reclamación de las cantidades aportadas por la parte actora a la construcción y venta de la vivienda, trastero y plaza de garaje por contrato de fecha 27 junio con la promotora Parque Nino SA, habida cuenta de que la demandada incumplió las obligaciones que dimanan de la disposición adicional primera de la LOE y de la doctrina emanada al amparo de la ley 57/1968, de 27 julio.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que en el supuesto examinado no resulta controvertida la existencia de un contrato privado de compraventa que imponía a los actores entregas de dinero a la promotora, antes de iniciar la construcción o durante la misma, con lo que quedaba dentro del ámbito de aplicación del artículo primero de la hoy derogada Ley 57/1968 de 27 julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; el artículo 1.2 de la citada Ley 57/68 , actualmente disposición adicional primera de la Ley 38/99 , imponían a las entidades financieras que se constituyeran en depositarias de cantidades anticipadas a cuenta del precio de una vivienda la obligación legal de exigir al promotor que garantizasen la devolución de dichas cantidades mediante la prestación de un seguro o aval, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, por cualquier causa, en el plazo convenido. Asimismo, se constata que los demandantes ingresaron las cantidades comprometidas en una cuenta abierta a nombre de Parque Nino Sociedad Anónima en la propia entidad de BBVA, pero también resulta acreditado que no hubo incumplimiento de la promotora respecto al contrato firmado por la parte demandante, --requisito necesario para atribuir responsabilidad vía artículo uno de la ley 57/68 a la entidad bancaria --, pues si bien hay resolución anterior de condena a la promotora a restituir las cantidades anticipadas, ello no viene motivado por el hecho de que la misma hubiera incumplido sus obligaciones, sino por la declaración de nulidad de la cláusula penal contenida en el contrato privado de compraventa, de tal manera que no consta acreditado que la vivienda no se construyera o que existiera incumplimiento contractual por parte de la promotora, sino únicamente que el contrato se resolvió y que los hoy demandantes formularon demanda para pedir la restitución de las cantidades aportadas y la declaración de nulidad de la cláusula penal prevista para el caso de resolución a ellos imputable.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de la actora interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra en la que se condene a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 33,915.58€ más los intereses que correspondan; subsidiariamente, solicita la solución respecto de las costas de la instancia. Alega, a tal fin, como motivos del recurso, la prohibición de la 'mutatio libelli' que entiende se ha producido en el caso; la incongruencia 'extra petita' e infracción del principio de justicia rogada; el error en la valoración de la prueba sobre la cuenta de destino de los anticipos y sobre la prestación del aval; y el hecho de que el contrato permanecía vigente tras el pleito anterior habido entre demandante y promotora, en tanto que 'el contrato no estaba resuelto porque se resolvió en base a una cláusula declarada nula por el mismo juez hoy sentenciador'.



SEGUNDO .- Con el anterior planteamiento de recurso, se debe incidir en primer lugar en los dos primeros motivos reseñados, ajenos al fondo del asunto pero con clara influencia en la posibilidad de entrar a resolver sobre el mismo. Aduce la recurrente que por parte de la sentencia de instancia se ha vulnerado la prohibición de la 'mutatio libelli' ya que en la audiencia previa la demandada introdujo hechos nuevos sobre cuestiones ajenas a la responsabilidad exigida en la demanda por incumplir las exigencias de la ley 57/1968 en lo concerniente a la indicada cuenta especial y al deber fiscalizador de las cuentas de la promotora.

Evidentemente, es clara la prohibición de transformación de la demanda, --circunstancia también denominada prohibición de 'mutatio libelli', a la que se refiere el artículo 412 de la LEC al decir que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, o en la reconvención, no podrá alterarse posteriormente, o lo que es lo mismo en la sentencia no podrán tenerse en cuenta las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o las personas que hubieran dado origen a la demanda. Pero ello no es tan absoluto que no admita excepciones; así en la audiencia previa una de sus finalidades es la de delimitar los términos del debate por medio de alegaciones complementarias, aclaración de las alegaciones, formulación de peticiones accesorias o complementarias, alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, todo ello con la posibilidad de aportar documentos o dictámenes.

Pues bien, procede desestimar el motivo considerado por cuanto, como se desprende de todo lo actuado, el objeto del presente procedimiento es hacer efectiva una responsabilidad que deriva de la ley 57/68, por lo que tal responsabilidad sólo existirá si se han incumplido los requisitos previstos en la norma para dar lugar a su aplicación; así lo entiende la propia recurrente al señalar en las consideraciones iniciales de su escrito de recurso que el procedimiento tiene por objeto si la demandada cumplió o no la obligación legal impuesta en la segunda condición del artículo uno de la ley 57/68 . Si ello es así, ninguna introducción de hechos nuevos cabe entender ocurrida, al centrarse el debate en si existe una obligación de la entidad bancaria con arreglo a las disposiciones de la mentada ley 57/68. Es decir, se trata de dilucidar la existencia o no de responsabilidad de la demandada en base al cumplimiento de incumplimiento por parte de la promotora de su obligación de inicio de las obras o entrega de la finca en el plazo pactado.

Lo propio cabe concluir respecto de la alegada incongruencia 'extra petita' y de la infracción del principio de justicia rogada, no sólo sobre la base de lo dicho antes respecto al objeto del procedimiento, sino por cuanto no se pueden disgregar los requisitos que conjuntamente exige la citada ley 57/68 para dar lugar a la responsabilidad de las entidades bancarias, con arreglo a lo dispuesto en la misma. Es palpable que la sentencia de instancia tiene determinado que el hecho de que no conste acreditado que las entregas o ingresos de dinero se hicieran en cuenta especial, no eximiría a la entidad bancaria de responsabilidad, tal cual como señala la STS de 16 enero 2015 , pues la entidad conocía la actividad de la promotora y de hecho había constituido aval. Pero ello no agota las exigencias a tener en cuenta para dar lugar a responsabilidad conforme a la ley 57/68, exigencias de derecho que deben ser consideradas, como así ha sido, por el juez para conformar su resolución, y ello con independencia de las alegaciones que pudiera aportar la parte demandada.

En suma, se considera ajustado el debate a los términos en que fue planteada la demanda.



TERCERO .- El siguiente motivo de recurso versa sobre la existencia de error en la valoración de la prueba sobre la cuenta del destino de los anticipos y sobre la prestación del aval. Señalan los recurrentes que la propia sentencia reconoce la responsabilidad del banco en cuanto al incumplimiento de la segunda condición del artículo uno de la ley 57/1968 , y también porque el aval es insuficiente y no cubre las garantías legales.

Así planteado el tema, se hace preciso, antes de abordar la problemática concreta, incidir en la doctrina ya reiterada relativa a que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con idéntica amplitud y potestad con que lo hizo el juez a quo, y que por tanto no está aquel obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

Sin embargo, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, o lo que es lo mismo, de estar en contacto directo con los intervinientes en el procedimiento. Esta inmediación, acentuada aún más en la actual LEC, conlleva un respeto hacia la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que de modo meridiano aparezca o se detecte una inexactitud o un error en la apreciación de las pruebas. En este sentido, para ello es necesario partir de la tesis sostenida en la sentencia dictada en la instancia, y de la motivación a tal fin aducida por la juzgadora, comprobando, seguidamente, si los hechos probados y las razones en su favor son congruentes y se ajustan a las normas de la experiencia y sana crítica, de tal forma que la contraposición de todo ello con la pretensión del recurrente y con las pruebas que éste cita y ofrecen en ayuda de su posición, resulten argumentos suficientes en orden a mantener o no el pronunciamiento alcanzado en sentencia, el cual ha sido objeto de recurso.

Asimismo, se parte del principio de valoración conjunta de la prueba practicada, al constituir un sistema práctico y aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en el que varios medios de prueba se complementan entre sí, o en el que el resultado de unas pruebas trasciende al resultado de otras.

Tampoco procede la consideración positiva de este motivo de recurso, pues al margen de lo que se diga más adelante, se vuelve a incidir en la misma problemática, cuál es la consideración aislada de uno de los requisitos para la aplicación de la responsabilidad exigida en la ley 57/1968, y no en la totalidad de los mismos, máxime cuando ya ha quedado definitivamente aclarado que el ingreso de las cantidades en cuenta distinta de la propia entidad no exime en a esta de su responsabilidad. Es decir, en el caso, ningún problema se deriva del ingreso, una vez constatado el mismo, de las cantidades para la adquisición de vivienda, en la cuenta especial abierta al efecto en otra cuenta de la propia entidad, en tanto ello no evitaría la declaración de responsabilidad de la entidad bancaria.



CUARTO .- El siguiente motivo de recurso, denominado infracción de la doctrina jurisprudencial sobre las garantías bancarias en las entregas sometidas a la ley 58/67 exige, como se viene deduciendo de lo dicho hasta ahora, determinar el ámbito y requisitos de la citada ley en orden a su aplicación, una vez visto que la argumentación de la parte recurrente gira en torno al ingreso de las cantidades anticipadas por el comprador, ya sean ingresadas en una cuenta especial o en otra cuenta de la entidad bancaria.

A este respecto, y sobre el particular, la STS 13 enero 2015 , indica que es obligación exclusiva del promotor vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial que el referido promotor debe abrir, y que, STS de 21 diciembre 2015 , en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; asimismo, la STS de 12 septiembre 2016 fija como doctrina la relativa a que las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compraventa no llega a buen fin, y la STS de 20 de enero de 2015 declara que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al artículo 3 de la ley 57/1968 , puede dar lugar a la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega.

Por otro lado, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Esta responsabilidad de las entidades de crédito, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos se hagan en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares, sean derivados a la cuenta especial que el promotor debe abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente tiene que exigir. Se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito. De otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el sistema protector de los compradores de la ley perdiera toda su eficacia.

Por último, para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, debe cumplir los siguientes requisitos: uno) debe emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compra-venta, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables; dos) en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, puede exigir al avalista el abono de dichas cantidades, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses, y éste en el plazo de 30 días no haya procedido a su devolución. Igualmente, el beneficiario puede reclamar directamente al avalista cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.



QUINTO .- Pues bien, sobre la base de los anteriores hechos y fundamentos jurídicos procede ya concluir que no procede la estimación del presente motivo de recurso, al no acreditarse, en efecto, el incumplimiento de la promotora que vincule a la entidad bancaria conforme a la ley 57/68. En este sentido, es claro, como se ha apuntado anteriormente, que la parte actora ingresó cantidades en la cuenta que fue designada en la demanda como cantidades a cuenta de la adquisición de una vivienda promovida por Parque Nino SA, y también es claro que las viviendas se terminaron en la fecha señalada para la entrega de la construcción; por otro lado, como bien dice la parte apelada, y no ha rebatido en ningún momento la parte contraria, la misma no fue parte en el contrato de compraventa por lo que las condiciones pactadas en el mismo no le vincula, siendo su única responsabilidad la derivada de la ley 57/68; y si a todo ello se une que el procedimiento judicial anterior tuvo su origen en la no comparecencia de los demandantes para formalizar la escritura de compraventa de la vivienda, --por razones no aclaradas en el presente procedimiento--, y en la acción cursada por los ahora actores al notificárseles la resolución contractual impugnar la cláusula penal contenida en el contrato, la conclusión que emerge no es otro sino la anticipada, pues de lo actuado se desprende de forma inequívoca la no concurrencia de los requisitos previstos por la ley 57/68 para que surja la responsabilidad de la entidad bancaria, sobre todo, y al margen de donde se hayan depositado las cantidades anticipadas por el comprador, --que en el supuesto presente no hubiera planteado problema alguno --, los relativos a que no se inicien las obras o no se entregue la vivienda en el plazo señalado por incumplimiento de la promotora, máxime no constando requerimiento alguno del comprador en tal sentido.

Así, la STS de 20 enero de 2015 indica que avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al artículo tres de la ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resultado de la sentencia del pleno de esta sala de 5 mayo 2014 , el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega. Lo anterior significa que el artículo tres de la ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador.

En suma, la doctrina ha venido configurando la responsabilidad de las entidades financieras con arreglo a la ley 57/68, que en su artículo primero y de acuerdo con la doctrina fijada, constituyen la fundamentación de dicha responsabilidad, pero en síntesis deben darse los requisitos esenciales, tal y como dijo la STS de 23 septiembre 2015 , y que ha recogido la STS de 24 octubre 2016 , siendo uno de ellos que la construcción no se inició no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garantes superpuestos siempre al avalista o asegurador, sino, como declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone la ley 57/1968.

Ello no se ha acreditado en el caso presente por lo que procede la desestimación del motivo de recurso considerado.



SEXTO .- Por último, procede desestimar el argumento de recurso contenido en el apartado quinto del escrito de la parte apelante, por cuanto, a tenor de lo dicho hasta aquí, no cabe exigir ningún tipo de responsabilidad a la parte demandada sobre la base de lo dispuesto en la ley 57/1968, que es la que sirve de fundamento para el ejercicio de la acción contenida en demanda. Como se ha dicho anteriormente la responsabilidad de la entidad bancaria no es una responsabilidad a todo trance, sino exigible sólo en determinados momentos cuando concurran los requisitos previstos al efecto. Requisitos que en el caso presente, no se ha acreditado que concurran, pues la temática que plantea la recurrente es ajena a las garantías que se contienen en la ley citada SEPTIMO .-En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - apelante, en base idénticos argumentos que los tenidos en cuenta en la instancia, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alvaro y doña Flora contra la sentencia dictada en fecha 4 octubre 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.