Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 641/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00082/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 1.182/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de
Palma de Mallorca .
Rollo de Sala nº 641/2.019.
S E N T E N C I A nº 82/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 2 de marzo de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Marcelino , representado por
el procurador Don José Bujosa Socías y asistido por el letrado Don José Miguel Sintes; como demandada-
apelada DOÑA Adolfina , representada por la procuradora Doña Berta Jaume Montserrat y dirigida por la
letrada Doña Dolores García Sánchez. Se opone también al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don José Bujosa Socías, actuando en nombre y representación de don Marcelino , frente a doña Adolfina y estimando parcialmente la reconvención presentada por la procuradora de los Tribunales doña Berta Jaume Monserrat, actuando en nombre y representación de doña Adolfina , frente a don Marcelino debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 23 de abril de 2007, sentencia que ya fue modificada mediante Sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 30 de octubre de 2015, parcialmente revocada por la Audiencia Provincial mediante Sentencia de fecha 25 de julio de 2016. La modificación operará en el sentido que sigue: 1.- Se extingue la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

2.- Don Marcelino satisfará en concepto de pensión de alimentos para su hija Crescencia la cantidad de doscientos cincuenta Euros (250 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada doña Adolfina dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

3.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y urgentes que no sean cubiertos por la Seguridad Social se satisfarán por mitades.

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico no urgentes y los que teniéndolo lúdico o académico, cuando hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico no urgentes y los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse. En este caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- Se declaran gastos extraordinarios los gastos de repaso de la hija común y aquellos gastos que se deriven de la enfermedad de DIRECCION000 de la hija común que no queden cubiertos por la Seguridad Social.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Marcelino , representado por el procurador Don José Bujosa Socías, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Adolfina , representada por la procuradora Doña Berta Jaume Montserrat. El Ministerio Público mostró igualmente su oposición al recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2.020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Discrepa el recurrente del importe de la pensión alimenticia que se le ha asignado en sentencia y niega que existan nuevas necesidades que deba afrontar la madre. Respalda su alegato en su precaria situación económica, agravada por el embargo de su pensión de 700 €, a lo que une su delicado estado de salud y carencia de aptitud laboral, pues se dedica a la recogida de chatarra.

La apelada impugna el recurso y aduce la realidad de ingresos extraoficiales del Sr. Marcelino , pone de relieve la enfermedad que sufre la hija común que incluso ha causado que repita curso, el inminente desahucio de la vivienda que ocupa por impago de las cuotas hipotecarias que debía sufragar exclusivamente el recurrente y también su difícil situación económica.



TERCERO.- Sintetizadas las posiciones defendidas respectivamente por los litigantes, coincidimos con la afirmación de la apelada cuando dice que la fijación de la cuantía de la pensión de la hija menor no surge automáticamente de dividir la prestación que anteriormente se estableció para las dos hijas (300 € mensuales), suprimida ahora la que correspondía a la otra hija ya mayor de edad, pues ello depende de las circunstancias concurrentes valoradas en su conjunto y de acuerdo con los parámetros que determina el art. 146 del Código Civil.

Conviene advertir, por otra parte, que aunque este tribunal es soberano para analizar y ponderar toda la prueba practicada con base en el carácter ordinario del recurso de apelación y, cuando se trata de medidas que afectan a hijos menores, en virtud del principio de búsqueda de su mayor beneficio, el recurrente no puede pretender la imposición de su propio criterio sobre el más objetivo de la juzgadora, disfrazando sus alegaciones como expresivas de errores en la apreciación de la prueba.

En nuestro caso y a la vista de la sentencia apelada, puesta en relación con el material probatorio obrante en autos, observamos que la juez de primer grado se hace eco en el fundamento jurídico tercero de su sentencia de las distintas resoluciones recaídas en los litigios sostenidos por los contendientes, siendo la última de ellas la dictada por esta Sección Cuarta el 25 de julio de 2.016, que revocando en parte la del Juzgado, fijó la pensión alimenticia para las dos hijas, entonces ambas menores de edad, en la cantidad de 300 € mensuales (150 € para cada hija). A continuación, analiza las circunstancias actuales en relación con las anteriores y en consideración con las pretensiones mantenidas por ambas partes y tiene en cuenta, como indicaron las anteriores sentencias, la ceguera de un ojo del Sr. Marcelino , que se remonta al año 2.007 y que justifica la incapacidad absoluta que tiene reconocida; el embargo de su pensión que provocó que tuviera que vivir de ayudas familiares, si bien considerando -de acuerdo con anteriores sentencias- que ello no podía basar una modificación de medidas, porque tal embargo era consecuencia de su contumaz y continuada resistencia al pago de la prestación alimenticia; el concurso de acreedores voluntario en que incurrió el Sr. Marcelino el 13 de enero de 2.015, habiendo concluido simultáneamente por carencia de masa; la residencia del Sr.

Marcelino en una habitación alquilada por la que abonaba 200 € mensuales, no encontrándose al corriente del pago; el hecho de que los únicos ingresos del Sr. Marcelino se debían a su pensión no contributiva por incapacidad; la realización de trabajos esporádicos por el recurrente de recogida de chatarra, que le reportaba moderados ingresos; y por fin, que no se había acreditado que el Sr. Marcelino percibiera retribución de la empresa DIRECCION001 .

Después, la juez de primera instancia analiza la situación actual, concluyendo en que sigue existiendo la incapacidad permanente total del Sr. Marcelino , siendo su pensión actual de 707,40 € mensuales y que sigue embargada, si bien no se probó que el apelante perciba ayudas de familiares suyos, algo que se reconoce en el recurso de apelación cuando indica que sus familiares más próximos 'no quieren ni verlo ni prestarle más', señalando la sentencia apelada que no demuestra el Sr. Marcelino una absoluta precariedad. siendo suya la carga probatoria al respecto, no resultando tampoco auxiliado por los servicios sociales . Indica la juzgadora que se desconoce el domicilio concreto en que reside el Sr. Marcelino , explicando las razones que le llevan a esa afirmación, basadas en la prueba practicada y manifiesta también la juez de primer grado que se desconoce si en la actualidad percibe el apelante ingresos de la mencionada empresa DIRECCION001 ., reprochando a la parte contraria la ausencia de una prueba cuya carga le correspondía. Valora también la juzgadora que la Sra. Adolfina y su hija menor soportan un proceso de desahucio de la vivienda que fue familiar por falta de abono de las cuotas hipotecarias, a cuyo pago se obligó el Sr. Marcelino de forma exclusiva en convenio regulador, por lo que ha solicitado la apelada un alquiler social. Señala también la juez de primera instancia la percepción de una renta mínima de inserción social del IMAS por parte de la Sra. Adolfina , que está cifró en 600 €, habiéndosele gestionado una tarjeta para que adquiera productos de primera necesidad.

Pone de relieve igualmente el trabajo efectuado por la Sra. Adolfina para disminuir los factores de riesgo que la mantienen en un estado de vulnerabilidad social, hallándose actualmente Doña Adolfina en situación de desempleo, habiendo trabajado únicamente cinco días desde el año 2.008, aquejada de numerosas dolencias que le dificultan el acceso al mundo laboral, si bien la juzgadora entiende que debería realizar en este sentido un mayor esfuerzo Doña Adolfina , quien también reconoció que efectúa labores de limpieza en domicilios, aunque no concretó sus ingresos por este trabajo y sin que se haya acreditado, por otro lado, que conviva con otra persona. Refiere igualmente la juez la enfermedad de DIRECCION000 que padece la hija menor, de la que fue diagnosticada el 30 de abril de 2.018 y que no genera gastos farmacéuticos al estar los mismos cubiertos por la Seguridad Social, precisando la hija de clases de repaso dadas las ausencias a clase producidas por la citada enfermedad.



CUARTO.- Hemos descrito en el apartado anterior los elementos probatorios tenidos en cuenta por la juzgadora y su criterio sobre los mismos para evidenciar, tanto que dicha pruebas existen en realidad como que se encuentran correctamente analizadas por aquella, debiendo tenerse en consideración que el pronunciamiento apelado encuentra un punto medio entre la pretensión del demandante principal, que pretendía la extinción de la pensión alimenticia de ambas hijas comunes, a pesar de la minoría de edad de una de ellas, y la posición mantenida en la acción reconvencional por la Sra. Adolfina , quien pretendía para la hija menor una prestación alimenticia a cargo de su padre de 600 € mensuales.

En lo único que discrepa la Sala de la juzgadora es en su afirmación de la no acreditación de convivencia con un tercero de Doña Adolfina , pues este hecho queda reconocido por ella misma en el expositivo 'Tercero al tercero' de su contestación a la demanda. A pesar de ello, esta realidad no resulta relevante en relación con el tema discutido por dos razones fundamentales: la primera de ellas, recogida por la juzgadora en su sentencia, es que la obligación de alimentar a la menor corresponde a su padre y es exponente de uno de sus deberes básicos como titular de la patria potestad sobre su hija que ejerce junto con la madre ( art. 154 del Código Civil); la segunda razón estriba en la ausencia de prueba de que la pareja de la Sra. Adolfina sea capaz de aliviar la situación de precariedad económica que sufre aquella, de modo que no se trata de una circunstancia útil en este caso para modular la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el Sr. Marcelino .

Conviene subrayar, por otra parte, que el recurrente describe los medios probatorios que la juzgadora ya ha ponderado razonablemente e intenta imponer sobre los mismos su propio criterio, afirmando, pero sin justificación concreta, que la juez de primer grado se ha equivocado al valorarlos. Así, describe y enumera las 'DOCUMENTALES PRESENTADAS', pero nada dice de que el embargo de su pensión deriva precisamente de su negativa a pagar la pensión alimenticia y, ciertamente, si pretendía el Sr. Marcelino que se diera por acreditada una situación de precariedad económica, debió haber efectuado prueba sobre ello, conforme le obliga el art.

217.2 de la Lec., del mismo modo que se reprocha a la Sra. Adolfina que no haya probado, pese a afirmarlo en su demanda reconvencional, que su ex marido percibía ingresos de la entidad DIRECCION001 .

En suma y como hemos dicho, la sentencia impugnada equilibra las posturas mantenidas respectivamente por las partes y no está de más recordar que la situación de absoluta precariedad económica, que justifica la fijación de la pensión alimenticia en el mínimo vital (150 € mensuales), debe ser acreditada con rigor por quien la mantiene.

Por lo que se refiere a la enfermedad de DIRECCION000 de la hija menor, observamos que en este ámbito se conduce el apelante a base de suposiciones y conjeturas, puesto que el hecho de que sólo se presente un parte médico antiguo no significa que la hija esté curada y de la propia descripción de la enfermedad que efectúa el recurrente en su escrito de apelación, deriva que se trata de un proceso inflamatorio crónico, lo que no implica que haya periodos prolongados de remisión de la enfermedad. La juzgadora en este punto sustenta su pronunciamiento en la declaración de la madre, de cuya veracidad no hay motivo para dudar, señalando la necesidad de clases de repaso -documentalmente justificadas- por las ausencias de la menor al centro escolar debidas a su enfermedad. Además, la juez ha valorado razonablemente, en cuanto a los gastos médicos, la aseveración de Doña Adolfina al respecto, pues admitió que por el momento la enfermedad de DIRECCION000 de su hija no los genera y tampoco farmacéuticos, porque todos los asume la Seguridad Social. No existe, en consecuencia, error en la valoración de la prueba tampoco en este aspecto.

En cuanto al domicilio de la Sra. Adolfina , no niega el recurrente el impago de las cuotas hipotecarias que sólo a él correspondía satisfacer de acuerdo con el convenio regulador y vuelve a conjeturar con que sólo ha existido una advertencia del Banco a Doña Adolfina , algo que contradice la documentación incorporada relativa a los autos de ejecución hipotecaria en curso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca e informe social del Ayuntamiento de DIRECCION002 , sin que se conozca en este momento si se ha accedido a otorgar alquiler social a la apelada.

Por fin, el actual domicilio del Sr. Marcelino no justifica tampoco, en relación con el resto del material probatorio, las pretensiones del recurrente, por lo que rechazamos su recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas al apelante, puesto que aunque nos hallemos ante un procedimiento de modificación de medidas en el ámbito familiar, se discuten en esta alzada únicamente cuestiones de naturaleza económica, discutiendo el recurrente el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado en este aspecto, perfectamente razonado y respaldado en la prueba realizada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Marcelino , representado por el procurador Don José Bujosa Socías, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos la mencionada resolución en su integridad e imponemos al recurrente las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLI CACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.