Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 695/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120188245598

Recurso de apelación 695/2019 -B

Materia: Derecho honor y derechos fundamentales Ley 62/78

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derechos honoríficos art. 249.1.1) 820/2018

Parte recurrente/Solicitante: Segismundo, ORANGE ESPAGNE -, -

Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Marta Alemany Canals

Abogado/a: IGOR FERNANDEZ BARCELO, José Luis Garrigues Sanjuán

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 82/2020

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Federico Holgado Madruga

Barcelona, 13 de mayo de 2020

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 820/2018, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de DON Segismundo, representado en esta alzada por la procuradora doña Marta Alemany Canals, contra la sociedad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada en esta alzada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U.contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 5 de junio de 2019, así como de la impugnación formulada frente a la misma resolución por la representación de DON Segismundo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2019, en los autos de juicio ordinario número 820/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la procuradora doña Marta Alemany Canals en representación de don Segismundo contra la mercantil Orange Espagne, S.A.U. y en sus méritos vengo en efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Condeno a la demandada a comunicar a las entidades Línea Directa y BBVA que la inclusión en el fichero Asnef del actor fue indebida.

2º Condeno a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 3.000 euros por concepto de daños morales, con más intereses legales del art. 576 LEC .

Cada parte hará frente a sus propias costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Orange Espagne, S.A.U. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso y formuló impugnación frente a la misma resolución. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 25 de febrero de 2020.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Don Segismundo promovió acción judicial frente a la sociedad Orange Espagne, S.A.U., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 3 de marzo de 2011 el actor suscribió un contrato de telefonía móvil con la compañía demandada, así como un contrato de seguro sobre un terminal marca iPhone 4 -que adquirió también en el momento de la contratación por un importe de 582,92 euros-, en el que figuraba como aseguradora la entidad Chartis Europe.

b) En el período de octubre a noviembre de 2011 el terminal adquirido fue afectado por el agua, lo que provocó que dejara de funcionar con normalidad hasta que finalmente quedó inservible. Tal circunstancia fue oportunamente comunicada a Orange Espagne, S.A.U., la cual en un principio garantizó al cliente que se procedería a la sustitución del terminal.

c) El Sr. Segismundo remitió el teléfono móvil, pero finalmente no fue ni reparado ni sustituido por uno nuevo, por lo que, ante tal incumplimiento contractual, el actor solicitó la baja del servicio.

d) Pese a ello, en diciembre de 2011 el Sr. Segismundo recibió una factura correspondiente al período comprendido entre el 26 de octubre de 2011 y el 25 de noviembre de 2011, por importe de 280,07 euros, en la que se incluían, además de los consumos, la cuota mensual íntegra (73,90 euros) y el importe de 164, 51 euros en concepto de 'otros cargos'.

e) En el mes de enero de 2012 recibió una segunda factura emitida por Orange Espagne, S.A.U., referida al periodo comprendido entre 26 de noviembre y 25 de diciembre de 2011, por un importe, en concepto de 'otros cargos', de 286,74 euros por razón de la baja anticipada del servicio.

f) El actor también recibió con posterioridad sendas cartas de avisos de pago correspondientes a las facturas referidas, así como un requerimiento de pago cursado por una empresa de recobros.

g) Ante ello, en fecha 10 de febrero de 2012 el Sr. Segismundo remitió un burofax a Orange Espagne, S.A.U. haciéndole saber que no abonaría las facturas reclamadas porque se había incumplido el contrato, al no haberse sustituido el terminal.

h) En fecha 18 de febrero de 2012 el Sr. Segismundo recibió una comunicación de la empresa Equifax en la que se le informaba que Orange Espagne, S.A.U. le había incluido en el registro de morosos Asnef con fecha de alta 17 de febrero de 2012 por una deuda de 280,07 euros. Análoga información se le remitió mediante comunicación cursada por la entidad Experian, de fecha 21 de febrero de 2012, en relación con la inclusión del actor en el registro de morosos Badexcug, con fecha de alta 19 de febrero de 2012, por la misma deuda de 280,07 euros.

i) En el mes de septiembre 2014 el Sr. Segismundo no pudo solicitar un préstamo personal por encontrarse incluido en los registros de morosos, de modo que tuvo que ser su esposa la que suscribiera el contrato como prestataria.

j) En el año 2017 la empresa Altaia Capital, SARL, que había adquirido el crédito que Orange Espagne, S.A.U. ostentaba frente al actor, promovió juicio monitorio para la reclamación del importe de las facturas adeudadas. Tras la oposición formulada por el Sr. Segismundo, se tramitó el procedimiento por las normas del juicio verbal, si bien la actora no compareció al acto de la vista, por lo que se le tuvo por desistida y se le impusieron las costas del procedimiento.

Al amparo de los antecedentes expuestos, en la demanda se interesaba que se declarase que Orange Espagne, S.A.U. había incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor y se le condenase a la cancelación de los datos que sobre este último pudiesen figurar en los registros de morosos, así como al pago de una indemnización en concepto de daño moral, que en el curso del procedimiento se cifró en 12.000 euros.

II. La representación de Orange Espagne, S.A.U. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Orange Espagne, S.A.U. no fue parte en el contrato de seguro en el que se incluía la cobertura de daños del terminal adquirido por el cliente.

b) En todo caso, el Sr. Segismundo dejó de abonar dos facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre 2011, en la que se incluían consumos y cargos por incumplimiento del compromiso de permanencia, por lo que existía una deuda cierta, líquida y exigible, y la acreedora gozaba del derecho a facilitar los datos del actor a los registros de deudas impagadas.

c) El actor no ha acreditado perjuicio alguno que justifique la indemnización reclamada, y además la incidencia consta en un registro de acceso restringido y no accesible al público.

III. El juez de primera instancia consideró probado que la deuda por razón de las dos facturas impagadas no era cierta, vencida y exigible, ya que la cesionaria del crédito promovió procedimiento judicial en el que fue tenida por desistida, y que pese a ello los datos del actor fueron incorporados a los ficheros de impagados, uno de los cuales fue consultado por dos empresas, en concreto Línea Directa y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Agregaba que aquella incorporación de datos atentó contra la intimidad y honor personal del actor y se deterioró su buena imagen, hasta el punto de que se le denegó un crédito bancario después de que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. consultara los ficheros de impagados

Por todo ello condenó a Orange Espagne, S.A.U. al pago de una indemnización de 3.000 euros en concepto de daños morales. No adoptó pronunciamiento expreso sobre costas por estimación parcial de la demanda.

IV. La representación de Orange Espagne, S.A.U. insiste en su recurso en que la deuda a cargo del actor era cierta, líquida y exigible, ya que no abonó nunca las dos facturas de consumo, y por ello en ningún caso puede manejarse el concepto de deuda controvertida.

Aduce igualmente que se cumplió también el requisito del previo requerimiento de pago a que hace referencia el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, y que en todo caso el actor no ha acreditado la irrogación de perjuicio alguno desde el momento en que los registros fueron únicamente consultados en dos ocasiones por otras tantas empresas, por lo que no puede concluirse que se haya incurrido en intromisión alguna en el derecho al honor del Sr. Segismundo.

V. La representación del actor formula impugnación frente a la misma sentencia para interesar que la cuantía indemnizatoria en concepto de daños morales se eleve a los 12.000 euros interesados originariamente, y argumenta al respecto que durante cuatro años los datos del actor permanecieron en los registros de impagados, a lo que debe añadirse la ansiedad y zozobra derivadas de la constancia de los datos personales en un registro de morosos.

SEGUNDO.- Hechos probados relevantes para la decisión del litigio

De la documental adjuntada a la demanda (documentos números 1 a 13), cuya autenticidad no ha sido cuestionada, se desprende el siguiente listado de hechos que se relacionan con los presupuestos del conflicto y que deben considerarse satisfactoriamente acreditados:

1. En fecha 3 de marzo de 2011 las partes suscribieron un contrato de telefonía móvil, con ocasión del cual el actor adquirió un teléfono móvil Apple iPhone 4 y asumió un compromiso de permanencia por promoción de terminal de 24 meses, es decir, hasta marzo de 2013. En el mismo contrato firmó un seguro con la compañía Chartis Europe, en el que se incluía la cobertura de daño accidental del terminal.

2. Tras una incidencia ocurrida con el terminal adquirido -avería por afectación de agua-, Orange Espagne, S.A.U., a través de su servicio al cliente, informó al Sr. Segismundo, por correo electrónico de 8 de noviembre de 2011, que la entidad aseguradora Chartis Europe había aceptado el siniestro y que se procedería a la sustitución del terminal.

3. Orange Espagne, S.A.U. expidió dos facturas que no fueron abonadas por el actor, a saber:

a) Factura de 26 de noviembre de 2011, por importe de 280,07 euros. Describe la utilización de servicios de telefonía móvil hasta el 23 de noviembre, aunque la mayor parte de la cuantía se corresponde con el concepto rotulado como 'otros cargos', sin mayor especificación, por importe de 164,51 euros.

b) Factura de 26 de diciembre de 2011, por importe de 243 euros, en la que no se describe ningún acto de consumo y sí únicamente el concepto 'otros cargos', que debe presumirse que se corresponde con la penalización por baja anticipada del servicio.

4. Mediante comunicación de 23 de diciembre de 2011 Orange Espagne, S.A.U. insta al Sr. Segismundo a abonar la factura pendiente de 26 de noviembre de 2011, por importe de 280,07 euros. En el requerimiento no se incluye ninguna advertencia de que en caso de impago se incluirían los datos del cliente en el fichero de impagados.

5. En fecha 21 de enero de 2012 Orange Espagne, S.A.U. requiere nuevamente al Sr. Segismundo al objeto de abonar la factura pendiente de 26 de diciembre de 2011, por importe de 286,74 euros. Tampoco se formula apercibimiento al que se ha hecho referencia.

6. El 6 de febrero de 2012 la empresa demandada vuelve a instar al Sr. Segismundo a abonar el importe de 566,81 euros, correspondiente a la cuantía conjunta de las dos facturas adeudadas, y se le advierte de que existe la posibilidad de reclamación judicial.

7. Como documento número 9 de la demanda se adjunta una comunicación de fecha 10 de febrero de 2012, mediante la que el Sr. Segismundo informa a Orange Espagne, S.A.U. de que no abonará las cantidades reclamadas, y le imputa un incumplimiento del contrato porque no se le ha sustituido el terminal deteriorado. No existe constancia fehaciente, sin embargo, de que la referida comunicación fuera efectivamente entregada a su destinataria.

8. Mediante comunicación de 18 de febrero de 2012 Asnef informa a don Segismundo que, atendida la situación de impago del importe de 280,07 euros, ha sido incluido en el fichero Asnef con fecha de alta 17 de febrero de 2012.

9. En análogos términos, el 21 de febrero de 2012 Experian comunica al Sr. Segismundo que sus datos han sido incorporados a aquel fichero con fecha día 19 de febrero de 2012, como consecuencia del impago de la factura de 280,07 euros.

10. En fecha 10 de septiembre de 2014 la esposa del actor, doña Emma, suscribió individualmente una póliza de préstamo personal por importe de 10.000 euros con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

11. La empresa Altaia Capital, SARL, cesionaria del crédito ostentado por Orange Espagne, S.A.U. frente a don Segismundo por razón de las dos facturas a las que se ha hecho referencia -lo adquirió mediante escritura pública de 29 de febrero de 2016-, promovió juicio monitorio para el cobro de aquella deuda, si bien, ante la oposición formulada por el Sr. Segismundo, y tras la reconducción del procedimiento a las normas de juicio verbal, la peticionaria no se personó al acto de la vista, por lo que se le tuvo por desistida y se le impusieron las costas del procedimiento.

12. A instancias de France Telecom España [Orange Espagne, S.A.U.] los datos personales del actor fueron dados de alta en el registro de impagados de Asnef en fecha 17 de febrero de 2012, por una deuda de 280,07 euros. La anotación, que pasó a estar visible en el fichero con un nuevo acreedor, Altaia Capital SARL, desde el 15 de abril de 2016, se canceló en fecha 26 de octubre de 2017, con un saldo impagado de 566,81 euros en el momento de la baja.

13. Se efectuaron cuatro consultas de los datos del Sr. Segismundo incorporados al fichero de Asnef: el 8 de marzo de 2013 y el 12 de marzo de 2013 por la entidad Línea Directa, y el 6 de agosto de 2014 -apenas un mes antes de la concertación del préstamo por parte de la esposa del actor- y el 20 de febrero de 2015 con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

TERCERO.- La certeza y exigibilidad de la deuda como requisito del tratamiento de datos personales sin consentimiento del deudor

I. Como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo 23 de octubre de 2019, con cita de la de 25 de abril de 2019, como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Y concluye la misma resolución que 'la previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.

II. Pero la propia doctrina legal se encarga de perfilar la dimensión cualitativa y cuantitativa del incumplimiento de la obligación dineraria a los efectos de la justificación de la inclusión de los datos personales del deudor, sin su consentimiento, en los ficheros de impagados.

Y así, la sentencia del Tribunal Supremo 27 de abril de 2019 establece que '[e]s doctrina de la sala que la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio ( sentencia nº 245/2019, de 25 de abril). Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor. De ahí, que se haya de estar a las circunstancias del supuesto de hecho que se enjuician'.

III. Por la representación actora se mantenía que la deuda que determinó la inclusión del Sr. Segismundo en los registros de impagados no solo era incierta, sino inexistente, por haber sido así declarado judicialmente.

El demandante hace referencia con ello a un previo procedimiento judicial en el que la empresa Altaia Capital, SARL, cesionaria del crédito ostentado por Orange Espagne, S.A.U. frente a don Segismundo por razón de las dos facturas a las que se ha hecho alusión, reclamó tal deuda al actor por la vía del juicio monitorio, si bien, ante la oposición formulada por el Sr. Segismundo, y tras la reconducción del procedimiento a las normas de juicio verbal, la peticionaria no compareció al acto de la vista, por lo que se le tuvo por desistida y se le impusieron las costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia acoge la argumentación expuesta por el actor en relación con aquel aspecto y concluye que la deuda por razón de las dos facturas impagadas no puede considerarse cierta, vencida y exigible, ya que la cesionaria del crédito promovió procedimiento judicial en el que fue tenida por desistida.

Sin embargo, es evidente que aquel litigio no culminó con una sentencia que resolviera el fondo del asunto en relación con la existencia o inexistencia de la deuda, sino en virtud de una resolución de carácter procesal conforme a la cual se tuvo por desistida a Altaia Capital, SARL por razón de su inasistencia al acto del juicio, resolución que no habría impedido la reproducción de la pretensión en un ulterior pleito.

IV. Pero sí se conviene que la deuda reclamada por Orange Espagne, S.A.U. no tenía la condición de inequívoca e indudable, en los términos señalados por la doctrina legal, para justificar la inclusión de los datos personales de don Segismundo en los registros de morosos.

Así, en cuanto a la factura de 26 de noviembre de 2011, por importe de 280,07 euros, se describe en ella la utilización de determinados servicios de telefonía móvil hasta el 23 de noviembre, aunque la mayor parte de la cuantía se corresponde con el concepto rotulado como 'otros cargos', sin mayor especificación, por importe de 164,51 euros. Por su parte, en la factura de 26 de diciembre de 2011, la totalidad del importe de 243 euros responde únicamente al concepto 'otros cargos'.

No se ha indicado por Orange Espagne, S.A.U. los servicios o consumos que deben entenderse englobados en la definición 'otros cargos', y aunque pudiera presumirse que se corresponde con la penalización por baja anticipada del servicio, no existe constancia fehaciente de ello, como tampoco de que los repetidos cargos encontraran cobertura en el contrato suscrito en su día por las partes. Tampoco se ha proporcionado por la empresa de telefonía el método de cálculo de la hipotética penalización.

Pero no solo está en cuestión la certeza de la deuda, sino también su exigibilidad. Se recuerda que, tras el deterioro del terminal adquirido por el Sr. Segismundo, el servicio de atención al cliente de Orange Espagne, S.A.U. informó al actor, mediante correo electrónico de 8 de noviembre de 2011, que la entidad aseguradora Chartis Europe había aceptado el siniestro, y se instaba al Sr. Segismundo para ponerse en contacto con el propio servicio de atención al cliente de Orange Espagne, S.A.U. 'con el fin de proceder a la sustitución de su terminal'.

Es decir, fue la propia empresa demandada la que asumió el compromiso de proporcionar al cliente un nuevo terminal. Y aunque no hubiera sido así, y se entendiera que era realmente la compañía aseguradora la que habría de cumplir aquella prestación, no ha sido desmentido por la demandada que el actor le remitió el terminal y que no le ha sido devuelto ni ha sido reemplazado, con lo cual el Sr. Segismundo estaba legitimado para oponerse al pago de la deuda porque abonó un precio por el teléfono móvil, del que ya no dispone, entre otras razones porque Orange Espagne, S.A.U. incumplió el compromiso de reemplazarlo tras su deterioro o, al menos, de reintegrar al cliente en terminal original que le remitió.

V. En definitiva, se conviene con la parte actora que Orange Espagne, S.A.U. no gozaba de la facultad para comunicar los datos personales del Sr. Segismundo a los registros de impagados desde el momento en que la deuda en la que se pretendía justificar aquella comunicación era al menos cuestionable desde la perspectiva de su certeza y de su exigibilidad, es decir, era dudosa y no inequívoca, en los términos empleados por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo 2013, de modo que la oposición a su pago por parte del Sr. Segismundo no era caprichosa, sino justificada, y, consecuentemente, su derecho al honor resultó vulnerado cuando Orange Espagne, S.A.U. optó por incorporar los datos personales del cliente a los registros de morosos.

CUARTO.- La infracción del artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre

I. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38.1 que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y lo supedita a la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

El último de los requisitos expuestos debe complementarse con el contenido del artículo 39, que se ocupa de perfilar la información previa a la inclusión de los datos. Establece dicha norma que '[e]l acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

II. La doctrina legal se ha ocupado también de enfatizar la trascendencia de que en el requerimiento previo de pago al deudor se incorpore expresamente la advertencia de que, en caso de no producirse el pago en el plazo previsto, los datos relacionados con el impago podrán ser comunicados a los ficheros de morosos, de modo que la omisión de aquella admonición priva al acreedor de la facultad de comunicar la deuda a aquellos registros, o, más bien, determina que la inclusión de los datos personales del deudor en los ficheros de impagados comporte una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado.

Sobre la esencialidad de aquel presupuesto se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 23 de octubre de 2019:

'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos'.

En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2019.

III. Es cierto que Orange Espagne, S.A.U. requirió extrajudicialmente de pago al Sr. Segismundo hasta en tres ocasiones: el 23 de diciembre de 2011 para reclamarle el abono de la factura de 26 de noviembre de 2011, por importe de 280,07 euros; el 21 de enero de 2012 respecto de la factura de 26 de diciembre de 2011, por importe de 286,74 euros; y el 6 de febrero de 2012 para instarle al pago de 526,81 euros, correspondiente a la suma de ambas facturas. En esta última se apercibió al destinatario de la posibilidad de exigir la deuda por vía judicial.

Con ello, en principio, se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que atribuye al previo requerimiento de pago la condición de presupuesto inexcusable para la incorporación de datos de carácter personal a los ficheros de impagados.

Pero ya se ha expuesto que el artículo 39 establece un requisito adicional para aquella incorporación, con idéntico rango de esencial e ineludible, cual es el deber del acreedor de informar al deudor, al tiempo de efectuar el requerimiento, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el artículo 38, los datos del impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y lo cierto es, como se anticipó, que Orange Espagne, S.A.U. no cumplimentó aquella exigencia al no incluir en ninguna de sus requerimientos extrajudiciales de pago el apercibimiento de que los datos personales del Sr. Segismundo serían incluidos en los registros de morosos, y ya se ha razonado que la omisión de la repetida advertencia desprovee de legitimidad la inclusión de los datos personales del deudor en los registros de impagados y determina una intromisión en el honor del afectado, lo que se erige en motivo adicional que respalda la viabilidad de la pretensión al efecto deducida por la representación de don Segismundo, tal como acordó el juzgador de primera instancia.

Recuerda al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 25 de abril de 2019 que la atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Añade la misma resolución que el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y concluye: 'El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

V. El recurso de apelación interpuesto por la representación de Orange Espagne, S.A.U., consecuentemente, no puede ser estimado.

QUINTO.- Alcance de la indemnización a favor del actor

I. Don Segismundo formuló impugnación para pretender que la indemnización establecida a su favor en la sentencia de primera instancia, 3.000 euros, fuera incrementada hasta los 12.000 postulados en la demanda inicial.

El artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima; y agrega que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, con cita de la de 5 de junio de 2014, declara que 'dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que, en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

II. La propia sentencia de 26 de abril de 2017 proporciona los parámetros a los que debe atenderse en el trance de fijar la indemnización a favor del afectado por la indebida inclusión de sus datos personales en los registros de impagados:

(i) sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo;

(ii) también en el externo u objetivo, relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos; y

(iii) sería igualmente indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

III. En la tesitura de ponderar la indemnización que resulte más apropiada en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia debe inicialmente considerarse que los datos personales de don Segismundo fueron comunicados, tal como se dejó expuesto en el pasaje de hechos probados, a dos registros de impagados: Asnef y Badexcug, con fechas de alta 17 y 19 de febrero de 2012, respectivamente, por razón de la deuda de 280,07 euros.

No consta fehacientemente el período durante el que los datos del Sr. Segismundo permanecieron en el fichero de Badexcug; en la certificación expedida por la empresa Experian únicamente consta que en fecha 9 de enero de 2019 ya no aparecían registrados los datos informados por Orange Espagne, S.A.U..

Sin embargo, respecto al fichero Asnef la comunicación remitida por la empresa Equifax acredita que la anotación de la deuda a cargo del actor, que desde el 15 de abril de 2016 pasó a estar visible con un nuevo acreedor, Altaia Capital SARL -que adquirió el crédito de Orange Espagne, S.A.U., como se dijo-, se canceló en fecha 26 de octubre de 2017, con un saldo impagado de 566, 81 euros en el momento de la baja, es decir, que permaneció vigente durante más de cinco años y medio.

En la misma comunicación se certifica que los datos personales del Sr. Segismundo fueron consultados en cuatro ocasiones: el 8 y el 12 de marzo de 2013 por la compañía Línea Directa, y el 6 de agosto de 2014 y el 20 de febrero de 2015 por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Argumentaba el actor impugnante que en el mes de septiembre 2014 se vio imposibilitado de solicitar un préstamo personal precisamente por encontrarse incluido en los registros de morosos, de modo que tuvo que ser su esposa la que suscribiera el contrato como prestataria. No se ha acreditado cabalmente tal extremo pero su verosimilitud resulta de la circunstancia de que la consulta del fichero por parte de la prestamista, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., data de apenas un mes antes de la suscripción de una póliza de préstamo personal por importe de 10.000 euros por parte de doña Emma, cuya condición de cónyuge del actor tampoco se ha probado documentalmente, aunque sí consta que ambos comparten domicilio.

En todo caso, se significa que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, al abordar las premisas que deben sopesarse en la tarea de computar la indemnización a favor del afectado por un indebido tratamiento de sus datos personales, declara que 'tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios'.

IV. Atendidos aquellas circunstancias, debe convenirse que la indemnización de 3.000 euros señalada por el juez de primera instancia resulta insuficiente conforme a los parámetros proporcionados por la doctrina legal.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, con invocación de la de 12 de diciembre de 2011, declara que 'no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)'.

La referida resolución, que enjuicia un supuesto análogo al que se debate, consideró como una 'indemnización simbólica' la suma de 2.000 euros establecida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y asumió como pertinente la de 7.000 euros que había fijado el órgano de primera instancia.

Bajo idénticos presupuestos, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 también se decantó por establecer la indemnización de 8.000 euros por la que se había decidido el juez de primera instancia, frente a los 1.500 euros que consideró la Audiencia Provincial. En este supuesto el Alto Tribunal calificó de 'tiempo considerable' la permanencia de los datos personales en el registro de morosos durante nueve y seis meses.

La propia Sala del Tribunal Supremo propugna, a los efectos del cómputo de la indemnización, el recurso al método de comparación con lo mantenido por dicha sala en supuestos similares de escasa deuda -aunque advierte que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que se le causa al afectado- y de tiempo de inclusión de los datos en los registros de morosos.

Desde tal perspectiva, y teniendo en consideración que la incorporación de aquellos datos a los registros de impagados es 'apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017), se opta por fijar prudencialmente la indemnización a favor de don Segismundo en la suma de 8.000 euros.

V. La impugnación formulada por dicha parte, en consecuencia, debe tener parcial acogida en aquellos términos.

SEXTO.- Costas

I. La desestimación de la apelación interpuesta por Orange Espagne, S.A.U. determina la condena a esta empresa de las costas derivadas del referido recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas de la impugnación formulada por don Segismundo, al haber sido parcialmente estimada.

III. Se mantendrá el pronunciamiento neutral adoptado por el órgano a quoen relación con las costas de la primera instancia, por haberse acogido parcialmente las pretensiones actoras (art. 394.2 de la misma Ley).

SÉPTIMO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Orange Espagne, S.A.U., representada en esta alzada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero, y estimar parcialmente la impugnaciónformulada por don Segismundo, representado en esta alzada por la procuradora doña Marta Alemany Canals; consiguientemente, se revoca, también en parte, y en los términos que se especificarán, la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 820/2018.

En su consecuencia, se modificala antedicha resolución en el sentido de fijar en 8.000 euros el importe que por principal deberá abonar la demandada al actor en concepto de indemnización.

Se mantienen las demás decisiones contenidas en la sentencia frente a la que se apela, incluido el pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.

No se adopta tampoco pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Se advierte a las partes, no obstante, que los plazos para recurrir no se iniciarán hasta que se levante el estado de alarma declarado, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. En todo caso, estese a lo dispuesto, en cuanto al cómputo de los plazos, en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.