Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 930/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000082/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a tres de febrero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 99 de 2019, Rollo de Sala núm. 930 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Carlos Miguel contra Dª Angelina.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Angelina, representada por la Procuradora Sra. Yolanda Cobo Mazo y defendida por la Letrada Sra. Luz Marina Marín Oujo; y apelada la parte actora, D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora Sra. Begoña Peña Revilla y defendido por la Letrada Sra. Alicia Alen Martínez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, contra Dña. Angelina, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Carlos Miguel y Dña. Angelina, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo matricula H-....-OL y de la motocicleta matrícula ....- LSB al actor, mientras que el uso y disfrute del vehículo matrícula ....-PCB a la demandada.

2.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de la hija, en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Los gastos extraordinarios de la hija deberán ser satisfechos por los progenitores en la siguiente proporción: el padre en un 70% y la madre en un 30%, no incluyendo entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por la hija acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dichas actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de la hija, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios

de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el ajuar existente en el mismo a la demandada y hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Sra. Cobo, en nombre y representación de Dña. Angelina, contra D. Carlos Miguel, debo adoptar y adopto la siguiente medida:

1.- El demandado deberá abonar a la actora, como pensión compensatoria, en la cuenta que ésta designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y durante un plazo de 10 años a contar desde la fecha de esta sentencia, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales, ni respecto de las devengadas por la demanda inicial ni respecto de las devengadas por la demanda reconvencional'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. El actor, D. Carlos Miguel, presentó demanda de divorcio y de determinación de las medidas y efectos consecuentes frente a su esposa Dª Angelina.

2. La demandada formuló contestación y reconvención, que fue contestada por el actor.

3. Los cónyuges tienen una hija, llamada Graciela, nacida el NUM000 de 2001 ( 18 años ).

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander 31 de julio de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, acordó el divorcio y dispuso la obligación de padre de abonar 300 euros de pensión alimenticia, el 70% de los gastos extraordinarios, 250 euros de pensión compensatoria durante diez años y el uso de la vivienda familiar a la madre hasta la liquidación del régimen económico-matrimonial.

5. Interpone recurso de apelación Dª Angelina, en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas en relación con la fijación de la pensión alimenticia. Insiste en interesar que se concrete en 400 euros mensuales.

6. La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

1. Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ).

2. Pero cuando se trata de determinar los alimentos del mayor de edad, nuestra jurisprudencia ( por todas las SSTS de 28 de octubre de 2015 y de 21 de septiembre de 2016 ) explica que el derecho a su percepción sobrevenida a la extinción de la patria potestad conforme al art. 93.2 CC se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado ' principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Se predica así un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Empero, en el supuesto contrario, en que el hijo sea mayor de edad, según lo dicho, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss. CC.

3. Con tales bases, las circunstancias de hecho que arroja la prueba pueden ser reducidas a las siguientes conclusiones:

( i ) la hija estudia en la actualidad en la Universidad de Cantabria, por la que se paga la matrícula ( 726, 98 euros ) y el transporte;

( ii ) la madre, aunque ciertamente ha venido trabajando de forma precaria por cuenta ajena, no ha estado por completo carente de actividad, pues durante el año 2018 ha trabajado entre el 31 de mayo y 15 de noviembre para la panadería Menesa, que la volvió a contratar durante el mes de junio de 2019 -aun ingresando 164, 48 euros por nómina-sin perjuicio de la dificultad para encontrar la cifra de sus ingresos reales y regulares;

( iii ) el padre, ciertamente, trabaja para El Corte Inglés y percibe una retribución bruta anual declarada ( IRPF 2018 ) de 50.408, 22 euros y neta de alrededor de 35.000 euros a través del pago de 16 nóminas ( incluyendo dos extraordinarias, una por extra beneficios y otra por extra fomento ), pero debe hacer frente a dos préstamos -uno de ellos, de alrededor de 250 euros, por el pago de la cuota hipotecaria del bien que ha sido domicilio familiar-, a la nueva vivienda apta para satisfacer su necesidad, al pago de la pensión compensatoria por 250 euros, al añadido del 70% de los gastos extraordinarios y a tolerar, por ser el de su esposa el interés más necesitado de protección -no discutido en el ámbito del recurso-, la permanencia en el uso de la vivienda familiar hasta que se liquide el régimen común económico matrimonial.

4. En las anteriores circunstancias, estimamos ponderado, de acuerdo al juicio de proporcionalidad previsto en el art. 146 CC, que el esfuerzo del padre se vea ligeramente incrementado hasta llegar a la cantidad de 350 euros mensuales como pensión alimenticia en favor de su hija, pues así permite determinarlo la diferencia de capacidad económica entre él y la que fuera su esposa tomando en consideración los gastos de una universitaria que carece de ingresos propios pero reside en el domicilio familiar.

CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso obliga a no imponer las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Angelina frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 31 de julio de 2019, que se confirma íntegramente, salvo en el particular relativo a la determinación de la pensión alimenticia, que queda definitivamente fijada en la cantidad de 350 euros mensuales con mantenimiento de los criterios de pago y actualización previstos en el apartado 2.- del fallo de la sentencia de primera instancia.

2º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.