Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 341/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº 341/2019 - AUTOS nº 715/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE DIRECCION000

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SRA. GARCÍA ÁLVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 82/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 341/2019- los autos de Divorcio nº 715/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Serafin contra Dª Isidora, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando en parte la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Esteva, en nombre y representación de Serafin, frente a Isidora, representada por la procuradora doña Alicia Luna, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal:

1º) debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los mencionados litigantes, con todos los efectos legales descritos en el fundamento jurídico primero de esta resolución;

2º) se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, llamada Lorena, a su madre Isidora; conservando ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad;

3º) serán actos que precisarán de consentimiento conjunto de ambos progenitores los siguientes:

-el cambio de domicilio y/o residencia de la menor;

-el cambio de colegio o de modelo educativo, pudiendo el padre recabar libremente del centro escolar la información académica y los boletines de evaluación, con derecho asimismo de obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro educativo;

-el abono de gastos extraordinarios, salvo casos de urgencia y necesidad;

-la prestación de asistencia médica, psicológica y las intervenciones quirúrgicas, salvo casos de urgencia y necesidad;

4º) siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, Serafin tendrá derecho a tener en su compañía a la referida menor hasta el 9 de septiembre de 2019cada dos semanas, en los siguientes períodos: los domingos desde las 18 horas hasta el lunes a las 21 horas, debiendo llevarla y recogerla del domicilio materno; tal régimen se ejercerá bien en DIRECCION001 o bien en DIRECCION002; dicho régimen principiará el segundo fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución;

-a partir de la reseñada fecha, los fines de semana alternos, desde las 16 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales, coincidentes a las vacaciones escolares, a distribuir por quincenas;

-en todos los anteriores casos el lugar de recogida y devolución será el domicilio materno; uno y otro progenitor cuando se encuentren en compañía de la menor, habrán de permitir la comunicación del otro con éste, siempre de modo razonable y justificado, y en condiciones que no perturben la estabilidad emocional del mismo en caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los impares;

-en caso de no poder ejercer dicho derecho de visitas, el padre habrá de avisar a la madre con 24 horas de antelación;

6°) Serafin habrá de satisfacer en concepto de alimentos, en favor de su hija menor, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 €), actualizables anualmente conforme a la variación que experimente el IPC; dicha cantidad habrá de ingresarla los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la señora Isidora a tal fin abonará, asimismo, la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, previa comunicación por la progenitor custodio y consentimiento por el alimentante o, en su defecto, resolución judicial; y

7º) no se efectúa especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las devengadas a su distancia y las comunes por mitad .'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 se alza la recurrente impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de vistas establecido en la misma a favor del padre, considerando que el mismo perjudica a la menor ya que desde que se produjo la ruptura no han mantenido relación padre e hija, solicitando por ello un régimen de visitas progresivo, se impugna igualmente la pensión de alimentos establecida ya que los ingresos del apelado son mayores de los que dice tener o consta en la declaración del IRPF, ya que desarrolla actividad empresarial que le aporta grandes beneficios, y por último el pronunciamiento relativo a la necesidad de consentimiento de ambos progenitores para cualquier cambio de residencia o domicilio de la menor.

Que, por lo que respecta al régimen de visitas, es necesario referirse a la necesaria observancia del principio del'favor filii'en la resolución de esta clase de medidas, el cual, conforme a la sentencia del T. Supremo de 7 de julio de 2004, implica que 'en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales' .

Con tal perspectiva, la Sala comparte la valoración probatoria del Juzgador de instancia, que tras dejar constancia de los horarios laborales del padre que comprende desde los martes al domingo desde las 06:00 horas hasta la 15:00 horas, así como la distancia entre la localidad de DIRECCION001 donde reside la madre con su hija y DIRECCION003 donde vive el Sr. Serafin, teniendo en cuenta además la escasa relación, por no decir nula, del padre con su hija desde la ruptura de la pareja en agosto de 2017, considera adecuado establecer un régimen progresivo con pernocta de una noche, del domingo al lunes, hasta que la menor cumpla 4 años de edad en septiembre de 2019, periodo de adaptación que ya habría transcurrido, por lo que carece de especial consideración, y uno segundo con fines de semanas alternos a partir de los 4 años.

Esta misma Sala tiene dicho , en sentencias como la de 12 de abril de 2003 , que la atribución que la decisión en materia de medidas atinentes a la guarda y custodia de los hijos menores de edad es una facultad discrecional del Juzgador, 'que atiende al 'Interés familiar' conduce al concepto de 'interés del menor', interés, 'favor filii ', que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 'Protección jurídica del Menor', así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil , por ejemplo, los artículos 92 , 93 , 94 , 154 , 156 , 158 , 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental:

La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 , de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta'.

A lo anterior añadimos que conforme a la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2015, el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'. Y continua 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'.En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015 , según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'. En el mismo sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

A pesar de los inconvenientes que expone la parte apelante para llevar a cabo el régimen de visitas establecido, principalmente por la escasa relación de padre e hija, siendo desaconsejable que se impongan pernoctas, y la larga distancia que media entre las localidades donde residen los progenitores, lo cierto es que no se ve obstáculo para que se lleve a cabo el régimen establecido, siendo el deseo del padre de mantener contacto con su hija, a la que prácticamente se le ha privado de verla, y teniendo que hacer un esfuerzo para ello, ya que se tiene que desplazar desde DIRECCION003 hasta DIRECCION001 para recogerla, debiendo de ser reintegrada en el domicilio de la madre, considerando beneficioso para la menor propiciar la relación con el progenitor no custodio, en aras del principio de favor filii.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma a la vista de la escasa documental aportada en las actuaciones, las declaración del IRPF del obligado y el hecho de que de forma voluntaria se hacían ya ingresos de 200 euros para la pensión alimenticia, se considera ajustada y proporcionada la cuantía fijada en sentencia por importe de 225 euros, debiendo de tener en cuenta además que el progenitor no custodio ha de sufragar los gastos de desplazamiento desde la localidad de DIRECCION003 a DIRECCION001 para recoger a la menor.

TERCERO.-Por último se impugna el pronunciamiento relativo a la necesidad de consentimiento de ambos progenitores cualquier cambio de residencia o domicilio de la menor, motivo de impugnación que se ha de desestimar, pues no solo afecta al ejercicio de la patria potestad, sino también al régimen de visitas, debiendo recordar que la patria potestad como ha señalado la jurisprudencia, ( por todas STS 24 de abril de 2000 ), es una función al servicio de los hijos que fundamentalmente entraña deberes a cargo de los padres y si a ello, que es lineal reflejo de la imperante normativa que refleja la realidad social, le añadimos el refrendo que supone la proclamación contenida en el art. 39 - 2 y 3 de C.E ., la consecuencia deber ser que todas la medidas judiciales que se acuerden en relación a los menores debe de adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés del menor. Así lo indica de forma expresa el art. 154 del C.C . ('La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos...'). En este contexto, la guarda y custodia de los menores, dentro de las previsiones del art. 90 del C. Civil en los casos de disolución o separación matrimonial. Ello determina que las medidas fijadas en orden a compatibilizar, por un lado, la patria potestad compartida y el hecho de la atribución de guarda y custodia a uno de los progenitores, obligan a ambos a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura. Lo que en palabras de la STS de 19 de julio de 2013 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se trata pues, de lograr mantener dentro del nuevo modelo de convivencia el existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos desde el cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales 'y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.( STS 29 de abril 2019 ). Supone ello también, que siendo en este caso compartida la patria potestad, y la custodia atribuida a la madre que esta no debe adoptar unilateralmente medidas que afecten al hijo común, siendo lo exigible ponerlo en conocimiento del padre y buscar el acuerdo, previo a solicitar formalmente de no obtener dicho acuerdo, al igual que de contrario no debe mantenerse una postura sin justificación alguna que no busque el interés del hijo que ambos han de tender. Por tanto la medida establecida se ha de mantener ya que la misma es inherente al ejercicio de la patria potestad, no pudiendo olvidar que el art. 156 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de junio, de Jurisdicción Voluntaria, señala que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidaD. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, que, después de oír a ambos y el hijo si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Alicia Luna Bravo, en representación de Dª Isidora, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 034119,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA