Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1432/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 82
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1679 del año 2017,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1432
del año 2019, a instancia de D. Conrado , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora
Dª Dª Rocío Millán Colomer, y defendido por la Letrada Dª Bienvenida León López; contra Dª Ascension ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Rocío Cano Vargas-Machuca, y
defendida por el Letrado D. Francisco Pérez Colmenero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 12 de Septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Conrado contra Da. Ascension debo modificar y modificó el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Conrado debe abonar a favor de sus hijos Cecilia y Eutimio , medida fijada en el convenio regulador de fecha 12 de diciembre de 2013 aprobado en la Sentencia de fecha 21 de abril de 2014 dictada en el procedimiento de divorcio mutuo acuerdo nº 2102/2013 de este Juzgado, pensión que queda reducida a la cantidad de 90 € mensuales por cada uno de sus dos hijos (en total 180 € mensuales), pensión sometida al mismo régimen de pago y actualización que el ya establecido en el convenio regulador de fecha 12 de diciembre de 2013 aprobado en la Sentencia de fecha 21 de abril de 2014.

Asimismo debo modificar y modificó la contribución del Sr. Conrado al pago de la mitad de la mensualidad del domicilio familiar donde sus hijos se encuentra hasta que se produzca la venta del mismo, contribución que se deja sin efecto.

Se mantienen el resto de medidas contenidas en el convenio regulador de fecha 12 de diciembre de 2013 aprobado en la Sentencia de fecha 21 de abril de 2014 mencionada en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Conrado , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Conrado , al rebajar la pensión alimenticia de 150 euros reconocida a cada uno de sus dos hijos por sentencia de divorcio de fecha 21 de abril de 2014 a la suma de 90 euros para cada menor, que poseen 17 y 13 años de edad, pero no acoge la petición de suspensión del pago de la pensión alimenticia fijada. Contra la misma interpone recurso de apelación el demandante, reiterando la estimación de la petición de rebaja de la pensión alimenticia a la cuantía de 50 euros y la suspensión de la misma hasta que se encuentre en condiciones de prestarlos, alegando que carece de ingresos para poder hacer frente a al misma, siendo mantenido por su madre y por las ayudas sociales que recibe de Cruz Roja y Cáritas.

Se opone al recurso presentado la progenitora custodia, la Sra. Ascension y el Ministerio Fiscal.

Segundo.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine del Código Civil.

Los referidos artículos 90 y 91 permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Es evidente que los hijos que en común tienen los litigantes precisa de la asistencia económica de sus Ascension , y se pretende por el padre no custodio la rebaja de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a la suma de 50 euros y la suspensión de su pago hasta que posea empleo o ingresos. La sentencia apelada determinó la cuantía mensual de 90 euros para los menores. La sentencia de instancia deniega la rebaja de 50 euros por cada uno de los hijos y la suspensión solicitada. Fundamenta su decisión en apreciar una alteración de circunstancias al constatar que D. Conrado de ser un trabajador autónomo en el sector de la carpintería metálica, se encuentra desempleado, razón por la que disminuye la pensión alimenticia en la cuantía de 90 euros para cada menor al considerar que puede afrontar esa obligación.

Consta acreditado que en el momento del dictado de la sentencia de divorcio en el año 2014 percibió unos ingresos computables de 102.926,25 euros y unos gastos deducibles de 114.647,07 euros.

En el año 2015, los rendimientos netos de trabajo fueron de 2.072,58 euros.

Se encuentra en situación de desempleo desde el mes de noviembre de 2015, percibiendo un subsidio de 436 euros mensuales, que agotó el 30 de febrero de 2018.

El Sr. Conrado justifica su petición de rebaja de la pensión alimentos y la suspensión, por la situación de desempleo y carencia de ingresos en la que se encuentra, sin embargo no se encuentra explicación que cuando poseía empleo y recursos tampoco pagase nada a sus hijos.

La rebaja tan drástica que solicita el apelante en su escrito de recurso es excesiva, teniendo en cuanta que la suma que ha sido fijada por el magistrado de primea instancia está por debajo del mínimo vital, razón que nos lleva a confirmar la cuantía de pensión alimenticia establecida. D. Conrado , al no constar que padezca ningún impedimento físico ni de salud, debe, al poseer dos hijos, procurarse unos ingresos para mantener a su descendencia, pues aunque él tengas sus necesidades básicas cubiertas por su madre, sus hijos no solo poseen una madre si no que también tienen un padre que tiene obligación de proporcionales alimentación, vestido y habitación, etc. ( art. 142 del código Civil).

La petición que efectúa de suspensión de pago de la pensión alimenticia no puede ser acogida, se han de traer a colación las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala 1ª del TS, de fecha 14 de noviembre de 2016, en la que, con cita y reproducción de lo dicho en resoluciones anteriores de la misma Sala, puede leerse que: '[...] de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. ..

Y que, ' [...] por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 . Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...] Y se recuerda, además, el que, en anterior sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, se dijo que: '[...] El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ,... si bien con el añadido de que ... este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Y la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia...

Con estas palabras, el Tribunal Supremo está haciendo referencia a que si bien la obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, sin embargo, no es tan absoluto hasta el punto de imponer su mantenimiento cuando conste acreditado que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vendrían atendidas por terceros, pues tal carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible; esto es, a un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el art. 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están, en principio, obligados a ofrecerla, como son los padres; en definitiva, que en los casos de penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de los Servicios Sociales correspondientes las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos (así también, SSTS de 10 de julio de 2015 ; 15 de julio de 2015 , 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo de 2016).

No puede ser acogida la petición de suspensión, como se ha dicho con anterioridad, porque D. Conrado es una persona de 47 años de edad, con experiencia laboral, que posee dos hijos que deben ser mantenidos y atendidos por sus progenitores, su padre y su madre. Por ello, al no constar ningún impedimento de salud, haciendo un cálculo optimista D. Conrado puede y debe procurarse un trabajo de manera inmediata para atender a sus hijos. No puede permanecer en una situación pasiva (no costa que se encuentre inscrito en la bolsa de empleo, o realizando actividad de búsqueda), con sus necesidades básicas cubiertas por su madre y la beficencia hasta que le 'llegue' un trabajo, si es que llega, que le parezca adecuado.

En definitiva, de las pruebas practicadas en el presente procedimiento queda acreditada una alteración en la capacidad económica del demandante en función de la que tenía en el momento del acuerdo homologado judicialmente por sentencia de 21 de abril de 2014, lo que justifica se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia establecida, como así ha hecho la resolución recurrida, sin perjuicio de una nueva modificación si cambiaran sustancialmente las circunstancias.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, de fecha 12 de septiembre de 2018, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1679/2017, y debemos confirmar la misma, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1432 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número Seis y Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.