Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1265/2018 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.265/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 775/2017.

S E N T E N C I A Nº 82/2020

En la ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Herrasimy S.A., representada por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendida por la letrada doña Susana Fernández de Miguel, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 775/2017, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella. Es parte recurrida la Comunidad de propietarios DIRECCION000, representada por el procurador don David Sarriá Rodríguez, defendida por el letrado don Ramón Ramírez Luna.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella dictó sentencia el 18 de junio de 2018, en el procedimiento ordinario 775/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la DIRECCION000, de Nueva Andalucía (Marbella), contra la entidad Herrasimy, S.A., declaro la ilegalidad de las obras realizadas por la misma en la vivienda de su propiedad, el NUM000 del Bloque NUM001 del Conjunto DIRECCION000, sito URBANIZACION000, en la CALLE000, finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, y consistentes en la ampliación de superficie realizada al eliminar los muros y cerramiento de aluminio y doble vidrio que separaban la superficie cerrada del salón-comedor en planta tercera de la terraza exterior, incorporando a ésta a la superficie cerrada de la vivienda disponiendo unos cierres acristalados en la fachada comunitaria, así como ampliación de superficie construida en la planta alta del dúplex, desplazando el cerramiento acristalado de la misma 1,60 metros en dirección a la fachada, reduciendo proporcionalmente la superficie de terraza descubierta que tenía, y haciendo este cerramiento de aluminio lacado en blanco y vidrio sin respetar el hueco original de puerta corredera de fachada que existía; condenándola a su demolición a fin de restablecer el estado anterior a dichas obras, reponiendo la vivienda a su primitivo estado, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa, caso de no hacerlo voluntariamente en plazo legal de conformidad con el art. 706 de la N.L.E.C .; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 10 de febrero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 frente a Herrasimy S.A., y declara la ilegalidad de las obras ejecutadas en la vivienda de su propiedad, sita en el piso NUM000 del Bloque NUM001, del conjunto DIRECCION000, URBANIZACION000, CALLE000, de Marbella, condenándole a reponer el inmuenle a su estado originario, con imposición de costas, pronunciamuento con el que discrepa divha parte mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) incongruencia de la sentencia, por falta de motivación, en lo relativo a la valoración de la prueba pericial, y subsidiariamente, error en la valoración de la prueba pericial, 2) infracción de los dispuesto en los arts. 5 y 7 LPH y 6 y 10 de los estatutos de la Comunidad, 3) infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 CC. Doctrina del abuso de derecho, y 4) infracción del art. 394 LEC, en lo relativo a la imposición de costas.

La Comunidsd de propietarios demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La controversia en la instancia viene motivada por las obras ejecutadas por la demandada, Herrasimy S.A., en la vivienda de su propiedad integrada en la Comunidad de propietarios DIRECCION000, piso NUM000, Bloque NUM001, del conjunto DIRECCION000, URBANIZACION000, CALLE000, de Marbella, consistentes en la ampliación de su superficie eliminando los muros y cerramiento de aluminio y doble vidrio que separaban el salón-comedor de la terraza exterior, incorporando ésta a la superficie cerrada de la vivienda y ampliando la superficie construida en la planta alta del dúplex, al desplazar el cerramiento acristalado 1,60 metros en dirección a la fachada, lo que reduce proporcionalmente la superficie de la terraza descubierta con que antes contaba, con instalación de un cerramiento de aluminio lacado en blanco y vidrio sin respetar el hueco original de puerta corredera de fachada que existía, obras que, como refería en la demanda la Comunidad de propietarios, altera la configuración exterior del edificio, afectando al título constitutivo, sin contar con la preceptiva autorización de la junta de propietarios, por lo que solicitaba la condena de la demandada a su demolición, con imposición de costas.

La entidad Herrasimy S.A se opuso a dicha pretensión, alegando en síntesis que las obras ejecutadas en la vivienda de su propiedad, cuya realidad no cuestiona, están amparadas por los Estatutos de la Comunidad, sin que afecten a la fachada exterior del edificio, alteren la estructura, seguridad o configuración del mismo, ni perjudiquen a terceros, no siendo precisa para su realización la previa autorización de la junta de propietarios, que en su día aprobó otros cerramientos de las terrazas mediante el sistema Lumon. Rechazaba igualmente que las obras hayan aumentado la superficie de la vivienda o alterado el coeficiente de participación, habiendo autorizado la Comunidad de propietarios otras obras similares, por lo que la interposición de la demanda supone un agravio comparativo y un abuso de derecho.

La sentencia ha estimado la demanda. El magistrado de instancia fija las posiciones de las partes partiendo de la realidad de las obras ejecutadas, reconocidas por la entidad demandada, y centra el debate en la posible vulneración de los arts. 7, 12 y 17 LPH, y en la existencia de agravio comparativo respecto de las obras ejecutadas por otros propietarios. Tras valorar las pruebas practicadas, fundamentalmente los informes periciales de parte (ratificados en el acto del juicio), las fotografías incorporadas a los mismos y el reconocimiento judicial del inmueble, concluye, en el fundamento de derecho tercero, que ' las obras han sido ejecutadas afectando a un elemento común, como es la fachada (cuya naturaleza de elemento común no ofrece duda alguna, conforme al art. 396 del Código civil y a la jurisprudencia antes citada), y suponen una alteración de la configuración y estado exterior de la Urbanización, visible desde el exterior, además de afectar al título constitutivo por suponer un aumento de la superficie habitable de la vivienda y del coeficiente de participación en elementos comunes correspondiente, de modo que la obra, de acuerdo con los preceptos y doctrina jurisprudencial expuestos en el presente fundamento (los arts. 7,1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ), precisarían, para poder configurarse como obras ajustadas a la legalidad, de la autorización de la Junta de Propietarios (autorización que no ha sido otorgada), y ello por unanimidad conforme al art. 17,1ª de la citada L.P.H ., constando acreditado por reconocimiento expreso de la parte demandada que no se llegó siquiera a solicitar permiso o autorización a la Comunidad para su ejecución, como exigen los Estatutos de la Comunidad vigentes, la aprobación de cuyo Texto Refundido fue ratificada en la Junta General de 25 de septiembre de 2.010 y modificados en Junta General de 22 de agosto de 2.015 (documento nº 10 y 11 de la demanda), en su art. 10, además de establecer los apartados 3.2 y 3.4 de dicho artículo las obras autorizadas, concretamente cerramientos de terrazas mediante paneles de cristal y toldos de acuerdo con los modelos aprobados por los Estatutos o en Junta, obras autorizadas en las que evidentemente no encajan las ejecutadas por la comunera aquí demandada'.

Analiza los Estatutos de la Comunidad de propietarios, en concreto sus arts. 6 y 7, concluyendo que la fachada exterior es elemento común, al calificarlo como tal tanto el Código Civil como la Ley de Propiedad Horizontal, sin que el art. 10 de los Estatutos autorice ' modificación o alteración de la fachada, debiendo dejarse expresa constancia de que la obra litigiosa que se considera ilegal no consiste simplemente en un cerramiento de la terraza mediante paneles de cristal, sino las que han quedado antes descritas y detalladas, muy distintas de ello y de una envergadura muy superior, con demolición de los cerramientos interiores de la terraza de la planta inferior del dúplex incorporando la terraza a la vivienda, concretamente al salón. Con una superficie ampliada de unos 30 m2, y de modo analogo en la terraza de la planta superior al haber desplazado el cerramiento acristalado de la misma 1,60 metros en dirección a la fachada ampliando también el dormitorio allí existente'.

Rechaza que la actuación de la Comunidad de propietarios entrañe abuso de derecho, razonando que ' no puede invocarlo a su favor quien ha realizado o es responsable de una conducta antijurídica sancionada por la ley, como son las obras litigiosas conforme a lo expresado, máxime cuando no se ha constatado por medio probatorio alguno la existencia en el Conjunto Residencial DIRECCION000 de una sola obra similar, de cerramiento total de una terraza en la forma de la de la demandada eliminando los muros y cerramiento de aluminio y doble vidrio que separaban la superficie cerrada del salón- comedor en planta tercera de la terraza exterior con incorporación de ésta a la superficie cerrada de la vivienda, así como ampliación de superficie construida en la planta alta del dúplex, desplazando el cerramiento acristalado de la misma 1,60 metros en dirección a la fachada, eliminación de cerramientos interiores en otras viviendas de las que no existe prueba alguna pese a lo manifestado por el perito de la parte demandada, que no ha precisado en ningún momento (ni la propia parte) cuáles pudieran ser, ni se desprende tampoco del resultado del reconocimiento judicial ni de ninguna otra prueba practicada en autos; y sin que tenga trascendencia, al tratarse de obra en un elemento común, que entraña además una alteración de la configuración exterior del conjunto, que pudieran existir o no otras supuestas alteraciones de la misma (no del mismo tipo de cerramiento) autorizadas por la Comunidad, puesto que ello podría tener virtualidad únicamente en el supuesto de que se tratase de obras realizadas en un elemento privativo, lo que no ocurre en el supuesto planteado en autos, conforme a lo ya expresado'.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad demandada se articula en cuatro motivos, incongruencia de la sentencia, por falta de motivación, en lo relativo a la valoración de la prueba pericial, y subsidiariamente, error en la valoración de la prueba pericial; infracción de los dispuesto en los arts. 5 y 7 LPH y 6 y 10 de los Estatutos de la Comunidad; infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 CC. Doctrina del abuso de derecho, e infracción del art. 394 LEC respecto de la imposición de costas.

Damos respuesta por separado a cada uno de los motivos.

1.- Incongruencia de la sentencia, por falta de motivación, y subsidiariamente, error en la valoración de la prueba.

Alega la recurrente que, pese a que el magistrado de instancia concluye que las obras ejecutadas alteran la configuración y estado exterior del edificio, basándose para ello en el resultado de las pruebas practicadas, en concreto el reconocimiento judicial, las fotografías incorporadas a los informes periciales y en estos,tras ser ratificados por sus autores, no contiene la más mínima referencia a cómo ha realizado la valoración de dichas pruebas, careciendo la sentencia de razonamiento jurídico alguno, privándole de conocer los motivos jurídicos que abocan en el pronunciamiento condenatorio.

El motivo del recurso es desafortunado en su enunciación, al confundir lo que sería infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC), al denunciar el vicio de incongruencia, cuando en realidad parece aludir a falta de motivación de la sentenmcia, en concreto en el proceso lógico-jurídico que lleva al magistrado de instancia a concluir que las obras ejecutadas por dicha parte alteran la configuración y estado exterior del edificio, y afectan al título consitutivo, para, de forma subsidiaria, invocar un motivo de fondo, errónea valoración de la prueba pericial, teniendo en cuenta que, de prosperar el motivo por la primera causa alegada, el efecto sería la nulidad de la sentencia, lo que no se solicita.

No obstante, dando respuesta al motivo, hemos de precisar que el artículo 218 LEC regula los requisitos exigibles a las sentencias, en concreto, congruencia y motivación. En lo relativo a la congruencia, dispone el apartado 1 que: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', añadiendo en el párrafo segundo que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002, recuerda la doctrina reiterada y absolutamente constante que establece, como principio general, que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, de manera que existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996). Igualmente, dicha doctrina impone como obligación a los pronunciamientos del fallo la resolución de todos los extremos debatidos, pues la congruencia va referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989).

Para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Distinta de la congruencia es la motivación, a la que alude el apartado 2 del citado precepto, en los términos siguientes: 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho'.

También es doctrina jurisprudencial consolidada que la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos y no deben confundirse, pues una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 )

La sentencia recurrida no es incongruente, pues resuelve todas las cuestiones objeto de controversia, y tampoco adolece de falta de motivación, pues el magistrado de instancia desarrolla de forma extensa el iter lógico-deductivo que aboca en el pronunciamiento condenatorio, y lo hace tras valorar, en su conjunto y conforne a las reglas dictadas por la sana crítica, la prueba practicada, no solo los informes periciales ( art. 348 LEC), sino también las fotografías incorporadas a los mismos y, en especial, la percepción directa de las obras ejecutadas mediante reconocimiento judicial.

Hemos de añadir que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991), que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, salvo que incurra en un error patente, que se produce, como recuerdan las sentencias del Tribunal Constitucional 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, ' en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración', de manera, como puntualizando la sentencia 55/2001, de 26 de febrero, sea 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Cuestión distinta es que la recurrente comparta o no las conclusiones que expone en la sentencia, lo que reconduce el motivo del recurso a una errónea valoración de la prueba, que es la alegación subsidiaria (motivo de fondo), aunque referida exclusivamente a la prueba pericial, y en tal sentido, es cierto que los informes aportados tienen matices que los diferencian, pues el elaborado a instancia de la demandante incide en las infracciones urbanísticas, mientras que el confeccionado por la demandada defiende la adecuación de las obras a la normativa sobre propiedad horizontal, tanto la LPH como los Estatutos de la Comunidad, pero ello carece de trascendencia a los efectos del litigio, pues no debe olvidarse que el objeto de la prueba pericial es proporcionar los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, de los que habitualmente carece el tribunal, pero ello a los solos efectos de 'valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335 LEC), y siendo hecho acreditado las obras ejecutadas, los pronunciamientos del magistrado de instancia sobre la ilegalidad de las obras, por contravenir la LPH y los Estatutos de la Comunidad, sin contar con la preceptiva autorización de la Junta de propietarios, son de carácter eminentemente jurídicos, sustraidos por tanto a la función encomendada a los peritos, que obviamente no vinculan al tribunal.

2.- Infracción de los dispuesto en los arts. 5 y 7 LPH y 6 y 10 de los Estatutos de la Comunidad

Rechaza la recurrente que las terrazas sean elementos privativos si los estatutos prevén lo contrario, y en el presenta caso las fachadas solo están integradas por las paredes exteriores del edificio, por lo que las terrazas son elementos cerrados y privativos, al no constituir la cubierta del edificio, por aplicación del art. 7 LPH, y en particular por el art. 6 de los Estatutos, por lo que las obras consistentes en la demolición del tabique, ajeno a la fachada, quedan amparadas por el art. 10 de los Estatutos, teniendo en cuenta que autoriza el cerramiento de las terrazas mediante sistema de láminas plegables, como el instalado (en lumon), que no afecta a la seguridad del inmueble ni altera su estética general.

El motivo ha de ser rechazado, compartiendo la Sala los acertados razonamientos contenidos en el extenso fundamento de derecho tercero, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

No obstante, dando respuesta a las alegaciones de la recurrente, hemos de recordar que el Tribunal Supremo viene declarando, de forma reiterada (por todas sentencias de 8 abril 2011 y 18 junio 2012, citadas por la posterior de 30 de diciembre de 2015), que: ' Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 )'.

Las obras ejecutadas por la recurrente, consistentes en la eliminación de los muros y cerramiento de aluminio y doble vidrio que separaban el salón-comedor, de la terraza exterior, y la incorporación de esta a la vivienda, con instalación de cierres acristalados en la fachada y ampliación de la superficie construida en la planta alta del dúplex, desplazando el cerramiento acristalado de la misma 1,60 metros en dirección a la fachada, reduciendo proporcionalmente la superficie de terraza descubierta que tenía, y reconstruyendo el cerramiento en aluminio lacado en blanco y vidrio, sin respetar el hueco original de puerta corredera de fachada que antes existía, alteran ostensiblemente la configuración externa del edificio, incluida la fachada, y para llegar a dicha conclusión no es preciso acudir a los conocimientos científicos y técnicos que proporcionan los peritos de parte, basta el examen de las fotografías aportadas, y la constatación 'in situ' mediante prueba de reconocimiento judicial, cuyo soporte audiovisual obra incorporado a las actuaciones, por lo que dichas obras precisaban autorización de la Junta de propietarios, por imperativo del art. 6 de los Estatutos, reconociendo la recurrente en la instancia que no la obtuvo (ni tan siquiera la solicitó)

Es cierto que el cerramiento de la terraza viene autorizado por el art. 10 de los Estatutos, ahora bien siempre que se realice 'mediante el sistema de láminas de cristal plegables', que ha sido el empleado por la recurrente, lo que implicaría la posibilidad de su instalación, pero teniendo en cuenta las obras ejecutadas en su conjunto, anteriormente descritas, el resultado produce una alteración de la configuración exterior del edificio, por lo que, como ya dijo esta Sala en sentencia de 21 de abril de 2016 (recurso 885/2013), ' Aún admitiéndose que el cerramiento frontal de la terraza del apartamento de los demandados no representa una alteración de la configuración exterior del edificio, por las características del cerramiento y en atención al criterio de esta Sala sobre el particular, es un hecho incontestable que apreciadas las obras en su conjunto, incluidos los cerramientos laterales, sí provocan el efecto de alterar la configuración exterior del edificio, al modificar su distribución espacial, que pasa de ser una terraza abierta y diáfana a constituir un espacio completamente cerrado. Teniéndose en cuenta además, como circunstancia esencialmente relevante en el caso, que el cerramiento de la terraza se ha llevado a cabo contraviniendo una expresa prohibición estatutaria, incluso plasmada en reiterados acuerdos de la Junta General de Propietarios'.

3.- Infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 CC. Doctrina del abuso de derecho.

Insiste la recurrente en que otros propietarios han ejecutado obras similares a las que son objeto del litigio, sin que la Comunidad de propietarios haya hecho objeción alguna, ni instado procedimientos judiciales, calificando la actitud de la demandante como abuso de derecho, prohibido por el art. 7.2 CC.

Como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, sentencia de 8 de marzo de 2019, recurso 14/2018), ' tampoco puede entenderse que la demanda implique abuso de derecho prohibido por el art. 7.2 CC , pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que exige, para apreciar abuso de derecho, circunstancias subjetivas: intención de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, y objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (por todas, sentencia de 8 de mayo de 2008 ), siendo legítimo, y en ningún caso excesivo o anormal, el interés de la comunidad de propietarios en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso para ello del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal, de modo que la apreciación de posible concurrencia de abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios en materia de alteración de elementos comunes depende de cada caso y de las circunstancias que concurren, no siendo suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones. Por el contrario sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario (en este sentido, sentencia de 31 de octubre de 2013 )'.

La Comunidad de propietarios ' DIRECCION000', ya desde su constitución, puso especial celo en la defensa de los elementos comunes y configuración del aspecto exterior del edificio. El art. 6 de los Estatutos, que cita expresamente la parte recurrente, define los elementos comunes, indicando en el párrafo primero que 'El aspecto extermo del edificio forma un conjunto armonioso, sumamente estudiado y cuidado, siendo el elemento configurador más típico de la DIRECCION000', añadiendo que 'cualquier alteración del mismo deberá ser aprobada por unanimidad de la Junta de Propietarios'.

El art. 10, aunque autoriza de entrada la modificación de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de cada vivienda, impone como límite que 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otros propietarios', autorizando expresamente 'los cerramientos de obra sobre los muros medianeros entre las terrazas y hasta el techo, mediante paneles de cristal ensamblados entre sí', siempre que exista acuerdo entre los propietarios afectados y que se realicen con los mismos materiales de los cerramientos ya existentes'.

La conjunción de ambos preceptos permite concluir que las modificaciones de la configuración exterior del edificio, incluidas, como no puede ser de otra forma, las terrazas y la fachada, precisan la autorización expresa, por unanimidad de la junta, autorizándose, sin necesidad de dicho requisito, los cerramientos en los términos y condiciones antes reseñados, por lo que no puede calificarse de agravio comparativo, ni constituye abuso de derecho, la interposición de la demanda, ya que no consta acreditado que otros propietarios hayan ejecutado obras de similares características a las que motivan el litigio, ni que la Comunidad otorgue un trato diferenciado, autorizando unas y dfenegando otras; por el contrario, la administradora de la Comunidad afirma, en prueba testifical, que, durante los años que lleva desempeñando el cargo (desde 2001), no se han autorizado obras de la envergadura de las ejecutadas por la recurrente, sí la instalación en las terrazas de cortinas de cristal plegables, para proteger, entre otras contingencias, de los ruidos procedentes del hotel colindante y de la lluvia, y si ésta última hubiera sido la actuación exclusiva, ningún reparo podría hacerse, pero como hemos dicho anteriormente, su legalidad queda comprometida atendiendo al conjunto de las obras realizadas, pues no se trata de privar a la recurrente de su derecho a cerrar la terraza con cortinas de cristal plegables (lo que sí han hecho otros vecinos, como se constata en las fotografías aportadas), sino del derecho que asiste a la Comunidad de propietarios demandante de proteger las zonas comunes del edificio, incluidas terrazas y fachadas, y defender los intereses de todos los vecinos ante actuaciones que contravengan los Estatutos aprobados en su día, lo que implica desestimar el motivo analizado.

4.- Infracción del art. 394 LEC, respecto de la imposición de costas.

Alega la recurrente que el pronunciamiento que le impone las costas devengadas en la instancia va en contra del principio de vencimiento objetivo consagrado por el precepto invocado, pues la sentecia no ha acogido el tercer pedimento del suplico de la demanda, la autorización de la Comunidad de propietarios para ejecutar las obras de reposición de la terraza y fachada del edificio, de no realizarlas en el plazo conferido al efecto.

El motivo ha de ser desestimado, pues la sentencia estima íntegramente las pretensiones de la Comunidad de propietarios demandante, pero si se entendiera que rechaza el punto 3 del suplico de la demanda (no es así, pues más bien se trata de una omisión involuntaria), se habría producido una estimación sustancial de la demanda, remitiéndonos a lo que dijimos, entre otras, en nuestra setencia de 17 de diciembre de 2019 ( recurso 222/2018), con cita en reiterada doctrina del Tribunal Supremo: ' el sistema general de imposición de costas se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se podría sintetizar en la existencia de un cuasi vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 14 septiembre 2007 , que cita las SSTS 5 y 15 de junio de 2007 , que citan a su vez la STS de 9 de junio de 2006 ). Y para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ( STS 21 octubre de 2003 )'.

En cualquier caso, la omisión del pronunciamiento antes referido en nada afecta al resultado del procedimiento, pues tratándose la condena impuesta a la recurrente de una obligación de hacer no personalísimo, el art. 706 LEC permite al ejecutante 'pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, o costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios', sin necesidad de que, previamente, la sentencia así lo acuerde.

Por todas las razones expuestas, procede desestimar el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, en representación de Herrasimy S.A., frente a la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, en el procedimiento ordinario 775/2017, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos,