Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 900/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00082/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2017
Recurrente: Juana
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA SABORIDO FROJAN
Recurrido: Leocadia , Lidia , Estanislao , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Eulalio
Procurador: JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA , MARIA LIMA DURAN , OLGA
MOSQUERA LORENZO
Abogado: ALVARO OTERO SCHMITT, ALVARO OTERO SCHMITT , JOSE RAMON MAGAN RIVERA , ROBERTO
LOIS CALVO FERNANDEZ
Rollo: 900/19
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 152/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº82/20
En Pontevedra, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación tramitado en esta Sala con el núm. 900/19, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido con el núm. 152/17 ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño, siendo apelante la demandante DÑA. Juana , representada por la
procuradora Sra. González Rodríguez y asistida por la letrada Sra. Saborido Froján, y apelados los demandados
D. Estanislao , representado por la procuradora Sra. Lima Durán y asistido por el letrado Sr. Magán Rivera,
DÑA. Rosalia , DÑA. Rosaura , D. Jacinto Y DÑA. Sonsoles , representados por la procuradora Sra. Mosquera
Lorenzo y asistidos por el letrado Sr. Calvo Fernández , y DÑA. Lidia y DÑA. Leocadia , representadas por
el procurador Sr. Señorans Arca y asistidas por el letrado Sr. Otero Schmitt. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña María de los Ángeles González Rodríguez, en nombre y representación de doña Juana . Con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaron de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime en su integridad la demanda.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo en virtud de escritos presentados el 20, 21 y 24 de junio de 2019, respectivamente, y por los que interesaron su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 20 de noviembre de 2019, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso de apelación los siguientes: 1º D. Jose Enrique , nacido el NUM000 /1926, y Dña. Elisenda , nacida en el año 1925, mantuvieron durante varios años una relación extramatrimonial fruto de la cual tuvieron tres hijos llamados Fulgencio el NUM001 /1947, Delia el NUM002 /1950 (fallecida el 07/03/1953) y Juana el NUM003 /1952 (cfr. las certificaciones de nacimiento de los tres y de fallecimiento de la segunda).

2º Inicialmente, D. Fulgencio fue inscrito como hijo natural de Dña. Elisenda , si bien con fecha 15/01/1948 fue reconocido por el padre; Dña. Delia fue inscrita directamente como hija natural de D. Jose Enrique y Dña. Elisenda , mientras que Dña. Juana lo fue como hija natural de Dña. Elisenda (cfr. las respectivas certificaciones de nacimiento).

3º Con fecha 03/09/1952, tres meses antes del nacimiento de su hija Juana , D. Jose Enrique contrajo matrimonio con Dña. Rosario ; de esta unión nacieron dos hijos, Estanislao el NUM012 /1953, y Eulalio en fecha no precisada (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento del primero).

4º D. Jose Enrique falleció el 11/07/1997 (cfr. la certificación de defunción), habiendo otorgado tres testamentos abiertos (cfr. la certificación de últimas voluntades), en las siguientes fechas y con el contenido que se describe: - El 26/08/1964, ante el notario de Porriño Sr. Santoro Iglesias, en el que, tras indicar que se hallaba casado en primeras nupcias con Dña. Rosario , de cuyo matrimonio vivían dos hijos, llamados Estanislao y Eulalio , añadía que 'En estado de soltero tuvo un hijo, al que oportunamente reconoció, llamado Fulgencio ', al que instituía heredero en su legítima, en pago de la cual le adjudicaba el monte llamado 'Rebouza' o 'Castiñeiras', completándole su haber, caso necesario, con otros bienes hereditarios bastantes para cubrir su importe, legando a su esposa, con cargo al tercio de mejora, su cuota legal usufructuaria, y además, con cargo al tercio de libre disposición, el usufructo vitalicio de la totalidad de la herencia, e instituyendo a sus hijos Estanislao y Eulalio herederos, por iguales partes, en el remanente de sus bienes, derechos y acciones (cfr. la copia del testamento -folios 42 y ss.-).

- El 02/11/1981, ante el notario de Porriño Sr. Martínez Rebollido, instituyó herederos, por iguales partes, a sus hijos D. Estanislao y D. Eulalio , y legó a su esposa Dña. Rosario el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, obviando cualquier referencia a D. Fulgencio , que había fallecido el 21/10/1973, y a las hijas de éste, Leocadia , nacida en 1972, y Lidia , nacida en 1974, seis meses después del fallecimiento de su padre (cfr. la copia del testamento -folios 44 y ss.- y la certificación de fallecimiento de D. Fulgencio ).

- El 26/02/1991, ante la notario de Porriño Sra. Alba Castro, en el que legaba a la compañía mercantil Basilio Vives, S.A., los derechos que correspondían al testador sobre las acciones de la compañía Pocasa Porriñesa de Canteiras, S.A., manteniendo las disposiciones testamentarias realizadas anteriormente (así lo recoge el notario de Vigo Sr. Lorenzo Arean, que tuvo a la vista la copia del citado testamento, en la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia a la que luego se hará referencia).

5º En fecha 02/10/2008, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño se dictó, en los autos de juicio ordinario núm. 188/2007, sentencia por la que, estimando la demanda presentada por Dña.

Leocadia y Dña. Lidia , hijas de D. Fulgencio , frente a Dña. Rosario , D. Estanislao y D. Eulalio , se declaró (cfr. la sentencia -folios 120 y ss.-): - Que D. Jose Enrique ha incurrido en preterición de sus nietas Dña. Leocadia y Dña. Lidia .

- Que la preterición en que ha incurrido D. Jose Enrique es intencional.

- Que Dña. Leocadia y Dña. Lidia son herederas forzosas o legitimarias de D. Jose Enrique debiendo reducirse la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentaria para satisfacer la legítima de las demandantes.

6º En virtud de escritura pública de fecha 07/04/2011, Dña. Rosario , D. Estanislao , D. Eulalio , Dña. Leocadia y Dña. Lidia , como ' únicos interesados en la herencia de su esposo, padre y abuelo, respectivamente, don Jose Enrique , aceptan ésta, pura y simplemente; dejan solemnizadas las declaraciones de obra contenidas en esta escritura y se adjudican los bienes relacionados, en la forma siguiente... ' (cfr. la copia de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia y declaración de obra nueva -folios 18 y ss.-).

7º Mediante sentencia pronunciada en fecha 06/11/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño, en los autos de filiación núm. 16/2013, se estimó la demanda presentada por Dña. Juana frente a D. Estanislao y D. Eulalio y Dña. Leocadia y Dña. Lidia , y se declaró la filiación extramatrimonial de D. Jose Enrique como padre de la demandante, con plenitud de efectos, acordando librar el correspondiente exhorto para la rectificación del asiento de inscripción del nacimiento de Dña. Juana .

8º Con fecha 05/02/2016, Dña. Juana formuló solicitud de acto de conciliación respecto de D. Estanislao y la Comunidad de herederos de D. Eulalio al objeto de que admitieran la relación parental existente y se avinieran a reconocer ' el derecho de la conciliante a percibir como legítima heredera de su padre D. Jose Enrique la parte que le corresponde de los bienes dejados en la herencia, y a exhibir los documentos (testamento o declaración de herederos, últimas voluntades, inventario de bienes, títulos de propiedad, liquidación del impuesto de sucesiones, partición hereditaria, etc.), en virtud de los cuales a los conciliados se les hace partícipes de la herencia de D. Jose Enrique y, a la vista de la herencia, entregar a la conciliante su parte proporcional en la herencia del progenitor paterno común '.

9º El acto de conciliación se celebró en fecha 14/05/2016, finalizando con avenencia entre las partes.

10º En fecha 22/03/2017, como quiera que, no obstante las conversaciones mantenidas, las partes no alcanzaran un acuerdo sobre la suma a percibir por Dña. Juana por su participación en la herencia de su padre, la Comunidad de herederos de D. Eulalio le remitió un ofrecimiento de pago por la cantidad de 24.650 €, ' en concepto de minoración del haber hereditario percibido, y por su participación en la legítima estricta', y, al no mostrar aquélla conformidad, se procedió a consignar judicialmente dicha cantidad, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño el expediente de jurisdicción voluntaria núm.

173/2017, en el que, mediante escrito de fecha 06/06/2017, Dña. Juana rechazó la consignación porque ' la compareciente, a día de hoy, tiene interpuesta demanda judicial en la que constan como demandados, entre otros, y en calidad de herederos de D. Jose Enrique , los promoventes de la presente solicitud de consignación judicial... ' 11º Ante dicha negativa y habiendo interesado la parte promovente el mantenimiento de la consignación, se acordó citar a las partes a una comparecencia, en la cual la peticionaria se ratificó en su ofrecimiento y la promovida aceptó la cantidad ofrecida a cuenta de lo que pudiera corresponderle en el procedimiento al que luego se hará referencia, recayendo auto de fecha 12/12/2017 por el que se declaró bien hecha la consignación y se acordó entregar a Dña. Juana la cantidad consignada.

2.- Entre tanto, con fecha 28/03/2017, Dña. Juana había presentado demanda de juicio ordinario frente a D. Estanislao , frente a la Comunidad de herederos de D. Eulalio y frente a Dña. Lidia y Dña. Leocadia , postulando: a) Se declare que la actora ha sido preterida no intencionalmente en los sucesivos testamentos de su padre, anulando la institución de heredero y volviendo a abrir la sucesión del fallecido, formando parte de la misma la actora como legitimaria del causante junto con los demás llamados a la herencia; subsidiariamente, se declare que la preterición fue intencional, con reducción de la institución de heredero de los demás herederos.

b) Se declare el derecho de la actora a percibir los frutos que hayan producido los bienes de la herencia, en proporción a su cuota hereditaria, desde la fecha de fallecimiento del causante.

c) Se declare la nulidad de la escritura particional de la herencia de D. Jose Enrique , otorgada en fecha 07/04/2011, así como las adjudicaciones contenidas en la misma.

d) Se declare la nulidad de las inscripciones de las fincas efectuadas en el Registro de la Propiedad a favor de cada uno de los herederos, cancelando cuantos asientos registrales se hayan producido en virtud de dicha partición de herencia y sus correspondientes adjudicaciones, librando los correspondientes mandamientos al Registro de la Propiedad.

e) Subsidiariamente a la petición de nulidad de la escritura particional y adjudicaciones, se declare rescindida por lesión la partición de la herencia referida, concediendo a los demandados la opción de verificar una nueva partición en ejecución de sentencia o a indemnizar a la actora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia si se declarare que su preterición fue no intencional o, subsidiariamente, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, si se declarare que su preterición fue intencional.

3.- Los demandados adoptaron diferentes posturas ante la demanda presentada por Dña. Juana : a) D. Jose Enrique , sin discutir la condición de heredera legitimaria de Dña. Juana , se opone a la demanda argumentando, primero, que, aunque la demandante no es mencionada en el testamento (como tampoco sus hermanos D. Fulgencio y Dña. Delia , también hijos extramatrimoniales pero reconocidos de D. Jose Enrique ) ni tampoco percibió nada imputable a su legítima, lo cierto es que el testador conocía materialmente la existencia de la misma y la relación de filiación entre ambos, sin que la hubiera reconocido formalmente porque su nacimiento se produjo tres meses después de haber él contraído matrimonio con otra mujer, también encinta, por lo que nos encontramos ante una preterición intencional; segundo, al amparo del art. 451 CC, la improcedencia de la declaración del derecho a percibir los frutos de los bienes de la herencia al haber actuado el demandado siempre de buena fe, desconociendo que su padre tuviera otros hijos extramatrimoniales; tercero, la improcedencia de la declaración de nulidad de la partición, toda vez que no concurre mala fe de los intervinientes en la partición al tiempo de realizarla ex art. 1080 CC y, en todo caso, la jurisprudencia ha venido afirmado la necesidad de evitar por todos los medios posibles la nulidad, modificación o rescisión de las participaciones en aplicación del principio 'favor partitionis'; y, cuarto, improcedencia de la petición subsidiaria de rescisión por lesión de la partición de la herencia, en aplicación de la jurisprudencia recaída al interpretar el art. 814 CC. En consecuencia se postula con carácter principal que se dicte sentencia por la que se declare que Dña. Juana fue preterida intencionalmente en el testamento de su padre, con reducción de la institución de heredero de los restantes legitimarios.

b) La Comunidad hereditaria de D. Eulalio , tras invocar la existencia de un defecto insubsanable -al no concretar las operaciones divisorias y el importe que podía corresponder-, se opone igualmente a la demanda alegando, primero, que la preterición fue intencional, dado que D. Jose Enrique conocía la existencia de su hija; segundo, la acción de preterición intencional habría caducado al haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones rescisorias (o cinco años, en el caso del art. 266 LDCG), y, en todo caso, el plazo de quince años previsto en el Código Civil para el ejercicio de otras acciones de tutela de la legítima; tercero, en cuanto a los frutos a percibir, ha sido la actora la que, con absoluta mala fe, ha dilatado el procedimiento a lo largo de los años, por lo que no se puede ver beneficiada de unos intereses que ella misma generó con su abandono, ya que no interpuso demanda de filiación hasta el año 2013, cuando contaba con 65 años, y ha estado esperando que se discutiera judicialmente la herencia de D. Jose Enrique , y, tras la resolución judicial de todos los procedimientos y liquidados todos los impuestos, interesa la nulidad de todas las escrituras; y, cuarto, no procede la nulidad de la escritura particional porque no se trata de una preterición no intencional, de forma que corresponde únicamente a la actora la legítima estricta.

c) Dña. Leocadia y Dña. Lidia se allanan a la demanda.

4.- Centrado así el debate, la sentencia razona que, haciendo fallecido el causante el 11/07/1997, la legislación aplicable no es la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho Civil de Galicia, sino el Código Civil, y, específicamente, el art. 814 CC, que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la acción de preterición del heredero forzoso tiene naturaleza rescisoria, por lo que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, ni susceptible de interrupción que, en el presente caso, ya ha transcurrido con exceso, por cuanto el fallecimiento del acusante se produjo el 11/07/1997 y la demanda se interpuso el 28/03/2017.

5.- Acto seguido, la sentencia analiza la acción de rescisión por lesión que se ejercita de forma subsidiaria y que también desestima porque ' dicha acción tiene contemplado en el artículo 1076 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años contados desde que se hizo la partición. Pues bien, en el caso de autos también se entiende caducada dicha acción por cuanto partición data de fecha 7 de abril de 2011 y la demanda se interpuso en fecha 28 de marzo de 2017, esto es, más de cinco años después de la partición.' 6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre cuatro motivos. En primer lugar, junto a la acción de preterición, ejercitó una acción de petición de herencia, cuyo ejercicio está sujeto, según pacífica jurisprudencia, al plazo de prescripción de treinta años, que no habría transcurrido a la fecha de presentación de la demanda. En segundo lugar, la sentencia no profundiza en el alcance y vinculación del acto de conciliación celebrado en fecha 14/03/2016. Tercero, la sentencia tampoco aplica la teoría de los actos propios, materializados en que, con la avenencia en el acto de conciliación, con el pago efectuado por parte del codemandado que alega la caducidad y con el allanamiento a la demanda por parte de los otros dos codemandados (uno parcial y otro totalmente), resulta que éstos siempre han actuado reconociendo expresamente su obligación de pago de la cuota hereditaria que se reclama. Y, cuarto, se insiste en el carácter no intencional de la preterición habida, y, por ende, en la procedencia de las pretensiones deducidas.



SEGUNDO.- Naturaleza de la/s acción/es ejercitada/s.

7.- La detenida revisión del escrito de demanda, en relación con las aclaraciones realizadas en el acto de la audiencia previa, llevan a la Sala a concluir que, contra lo que se afirma en la sentencia impugnada, la demandante no se limitó a ejercitar una acción de preterición, sino que, acumuladamente, ejercitó también una acción de petición de herencia.

8.- En los antecedentes de hecho de la demanda se resume la secuencia histórica que se expone en el apartado primero de esta resolución destacando los aspectos en los que se apoya la afirmación de que la omisión de la demandante no fue intencional, dado que el reconocimiento de la filiación por sentencia judicial devino después del otorgamiento del testamento e incluso del fallecimiento del causante, haciendo referencia al acto de conciliación formulado para que se reconociera el derecho de la conciliante ' a percibir la parte que le correspondía como hija legítima no matrimonial y, por tanto, heredera de su padre, así como a exhibir la documentación relativa a la herencia y entregar a la conciliante su parte proporcional en la herencia de su progenitor común'.

9.- Ya en los fundamentos de derecho, tras explicar en qué consiste la preterición y las diferencias en función de que sea intencional o no, así como la necesidad de estar al momento en que se otorgó el testamento para decidir si es o no intencional, concluye que, al formalizarse el otorgamiento con anterioridad al reconocimiento legal de la filiación, ' convierte su preterición en no intencional, con la consecuencia práctica de que todos los hijos de D. Jose Enrique van a obtener la igualdad de trato que la Constitución propugna '.

10.- Y, como corolario de este razonamiento, solicita que se declare que la actora ha sido preterida no intencionalmente en los sucesivos testamentos de su padre, se anule la institución de heredero y se vuelva a abrir la sucesión del fallecido, formando parte de la misma la actora como legitimaria del causante junto con los demás llamados a la herencia y en idénticas condiciones que éstos, es decir, por iguales partes, declarando el derecho de la actora a percibir los frutos que hayan producido los bienes de la herencia, en proporción a su cuota hereditaria, desde la fecha de fallecimiento del causante, así como la nulidad de la escritura particional de la herencia de D. Jose Enrique y de las adjudicaciones contenidas en la misma.

11.- En otras palabras, la demandante insta que, previa declaración de que fue preterida de manera no intencional, se anulen todas las operaciones particionales realizadas entre los demás coherederos y, restituidos los bienes a la masa hereditaria, se parta la herencia respetando la igualdad entre los coherederos.

12.- Solo subsidiariamente se pide la declaración de que la preterición fue intencional, con reducción de la institución de heredero de los demás herederos.

13.- Así, con independencia de que en el suplico de la demanda se venga a interesar, en primer lugar y como presupuesto, la declaración de preterición de la demandante en la herencia de su padre D. Jose Enrique , el resto de pedimentos amplía el ámbito pretensor de la demanda, al punto de encontrarnos ante una acción de petición de herencia ante la preterición llevada a cabo por el causante, con reclamación por la actora de la cuota hereditaria, y, subsidiariamente, de la correspondiente legítima.

14.- Esta última petición entraña el genuino ejercicio de una acción de petición de herencia, que, como recuerda reiterada jurisprudencia, aun cuando no aparezca específicamente regulada en el Código Civil, está reconocida tanto por la doctrina científica como en la práctica de los tribunales.

15.- Mientras la preterición de un heredero forzoso (cuál sería el caso de la actora respecto de su progenitor) tiene lugar cuando el testador lo omite en su testamento, sea con conocimiento por su parte de la existencia de dicho legitimario preterido al tiempo de otorgar el testamento o de forma no intencional, con el efecto de que, en el primer caso, declarada la preterición, debe procederse a la reducción de la institución de heredero en la medida que sea preciso para satisfacer la legítima del preterido, y si no basta con ello, a la reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, sin que afecte a la validez de las disposiciones por causa de muerte, mientras que, en el caso de preterición no intencional de uno de los herederos forzosos, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas (de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 258 y 259 LDGG y, para territorio común o, en todo caso, si la apertura de la sucesión tuvo lugar antes del 19/07/2006, el art. 814 del Código Civil), por su parte, la acción de petición de herencia es la que ejercita el heredero frente a quién detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde ( SSTS 1015/1998, de 6 de noviembre, y 725/2002, de 9 de julio), cuál en definitiva se viene a solicitar por la hoy demandante.

16.- En tal sentido, los tratadistas Luis Díaz-Picazo y Antonio Gullón describen la acción de petición de herencia como la que compete al heredero para reclamar de otra u otras personas el reconocimiento de su cualidad de heredero y la restitución de los bienes hereditarios. Y, en la misma línea, Roca Sastre define la acción de petición de herencia como la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del mismo causante o sin tener título alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero.

17.- Constituye pacífico criterio jurisprudencial que esta acción de petición de herencia no está sujeta a plazo de caducidad alguno, sino al plazo de prescripción de treinta años que el art. 1963 CCLegislación citadaCC art. 1963 fija para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles (así se ha reconocido desde la antigua STS de 30 de marzo de 1889, en las posteriores de 20 de abril de 1907, 28 de febrero de 1908, 21 de junio de 1909, 18 de marzo de 1932, 25 de octubre de 1950, 6 de marzo de 1958, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/03/1889Acción de petición de herencia. Prescribe a los 30 años.12 de noviembre de 1964, 7 de enero de 1996, 23 de diciembre de 1971, 2 de junio de 1987, 2 de diciembre de 1996, 9 de julio de 2002 y 23 de junio de 2015, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/06/1987La acción de petición de herencia prescribe a los 30 años.entre otras); plazo de prescripción que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos.

18.- A mayor abundamiento, incluso admitiendo a efectos dialécticos que no se ejercita una acción de petición de herencia, en el suplico se reclama el derecho a la legítima, por lo que siempre nos encontraríamos en el marco de una segunda acción, expresamente reconocida en los arts. 808 y ss. CC y 238.1º y 243 y ss. LDCG y regulada al margen de la preterición.



TERCERO.- Ejercicio de las acciones de preterición y de petición de herencia. Plazos de caducidad y de prescripción.

19.- Afirmado que nos hallamos ante el ejercicio acumulado de una acción de preterición y de una acción de petición de herencia, y no discutiéndose que la demandante tienen la condición de legitimaria del causante ex art. 807.1º CC, al ser hija del mismo (recuérdese que la filiación se acredita, entre otros medios, por la sentencia que la declara legalmente - art. 113 CC-), la discusión se reconduce a determinar si ha transcurrido el plazo de caducidad/prescripción respectivamente establecido.

20.- Ciertamente, con relación al plazo para el ejercicio tempestivo de la acción de preterición, a diferencia de lo que ocurre en la Ley de Derecho Civil de Galicia, cuyo art. 266 dispone que ' [L]as acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante', en el Código Civil no hay ninguna previsión expresa, lo que ha obligado a la jurisprudencia a suplir la laguna legal a través de sucesivas sentencias, entre las cuales cabe citar la reciente STS nº 695/2019, de 10 de diciembre, que entiende aplicable a la acción de preterición no intencional el régimen de caducidad de cuatro años propio de las acciones rescisorias, y la STS nº 492/2019, de 25 de septiembre, que fija, en relación con la acción de impugnación de la desheredación injusta, a cuyos efectos la STS nº 725/2002, de 9 de julio, asimiló la preterición intencional, como ' doctrina jurisprudencial que la acción para impugnar la desheredación que se considera injusta está sujeta en su ejercicio al plazo de cuatro años desde que se abre la sucesión y puede ser conocido el contenido del testamento'.

21.- De este modo, si se hubiera ejercitado exclusivamente una acción de preterición intencional, es indudable que la misma habría caducado, puesto que, fallecido D. Jose Enrique en fecha 11/07/1997, la demanda no se interpuso hasta el 28/03/2017, esto es, transcurridos casi veinte años.

22.- Ahora bien, no es ocioso señalar que, que junto a esta acción se ejercitó acumuladamente una segunda acción de petición de herencia, a la que se refiere la STS nº 725/2002, de 9 de julio: ' A la cuarta cuestión, determinación de la cuota del haber hereditario, a los legitimarios demandantes, se refieren los demás motivos del recurso de casación, los cuales deben estimarse.

Ante todo (motivo séptimo, que alega infracción de la jurisprudencia relativa a la acción de petición de herencia), la acción de petición de herencia. En el presente caso se ha ejercitado: se ha pedido la declaración de que son herederos y la cuota que les corresponde de la herencia y se les ha concedido lo primero y lo segundo, sí por el Juzgado y no por la Audiencia Provincial. La acción de petición de herencia se ha tratado en la doctrina como la que ejercita el heredero frente a quien detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde. Este es el caso que contempló la sentencia de 6 de noviembre de 1998 en que se pidió y se dio lugar a ser declarado heredero y, asimismo, se ordenó 'llevar a cabo la partición de la herencia por los trámites de la testamentaría, adjudicándose al actor la cuota correspondiente'. Y éste es el caso presente: la parte demandante ha obtenido su declaración de ser no herederos, pero sí legitimarios y se les ha negado el derecho a la cuota concreta, determinando los bienes en ejecución de sentencia: con lo cual se ha infringido el concepto y la función de la acción de petición de herencia.

Por otra parte y a mayor abundamiento, se alegan como infringidos los artículos 24 de la Constitución Española (motivo cuarto ), 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo quinto ) y 348 y 609 del Código civil (motivo sexto).

Aparte del motivo quinto, que no tiene sentido porque no se negó nunca la acumulación de acciones, los demás se estiman: al ser declarados legitimarios, con preterición intencional, debe acordarse la atribución de cuota de la herencia, determinándose los bienes o su valor en ejecución de sentencia.' 23.- Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de estimar que, en caso de ejercicio acumulado de ambas acciones, es preciso diferenciar entre una y otra, atendida su distinta naturaleza, contenido y finalidad, sin que el hecho de que la acción petición de herencia se base en el previo reconocimiento de la condición de heredero, objeto de la acción de preterición, suponga que exista una supeditación de aquélla a ésta en el sentido de que la caducidad de la segunda impida abordar, y en su caso, el éxito de primera (v.gr.

sentencias 341/2013, de 16 de septiembre -en un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa-, y 453/2017, de 2 de octubre).

24.- Es más, la STS 339/2015, de 23 de junio, dictada con ocasión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sección 1ª 341/2013, aborda expresamente esta cuestión y confirma el criterio de instancia con el siguiente razonamiento: ' 2. Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas.

La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones.

Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014 ), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, sí que resulta claramente referencial ( artículos 192 , 1016Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1016 (16/08/1889 ) y 1021 del Código Civil ), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.' 25.- Aunque la ley no contempla expresamente el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran aplicable el plazo de treinta años, con lo cual, teniendo en cuenta que D. Jose Enrique falleció en 1997 y la presente demanda se interpuso el 15/01/2018, resulta que no ha transcurrido el plazo de treinta años para la prescripción de la acción de petición de herencia ejercitada. Sin que, por otro lado, quepa plantearse una posible usucapión o prescripción adquisitiva de los bienes de la herencia por la demandada, al no haberse opuesto tempestivamente tal circunstancia en el escrito de contestación a la demanda.

26.- En consecuencia, acreditada la condición de la demandante de hija natural o extramatrimonial de D. Jose Enrique , condición que, al tiempo del fallecimiento de éste atribuía a aquella la condición de legitimaria ( art.

807.1º CC), la discusión se reconduce a examinar si la preterición fue intencional o no.



CUARTO.- Preterición intencional.

27.- La actora sostiene que su preterición en el testamento de su progenitor fue errónea o no intencional, toda vez que la filiación paterna fue declarada por sentencia judicial dictada con posterioridad al otorgamiento del testamento, e incluso del fallecimiento del causante.

28.- La detenida revisión de la prueba practicada lleva a concluir que, contra lo que se afirma en la demanda y en el recurso, la preterición existió, pero fue claramente intencional, puesto que D. Jose Enrique conocía no sólo la existencia de Dña. Juana , sino que la misma era fruto de su relación sentimental con Dña. Elisenda y, por ende, hija suya.

29.- De entrada, es la propia demandante la que, en la demanda de reclamación de filiación no matrimonial presentada en su día, admitió el conocimiento de su paternidad por D, Jose Enrique , alegando que no la reconoció porque en el momento de su nacimiento acababa de contraer matrimonio con otra mujer, también encina. Así, en el antecedente de hecho segundo de la demanda se dice: ' La relación entre los padres de ml patrocinada ha sido prolongada en el tiempo, do hecho ambos, fruto de dicha relación, nacieron con anterioridad a ml representada, otros dos hijos, llamados D. Fulgencio , nacido el NUM001 de 1947 y Dña. Delia , nacida el día NUM002 de 1950, existiendo para éstos un reconocimiento directo de la paternidad por parte de D. Jose Enrique , tal y coma se acredita con sus respectivas partidas de nacimiento.

El principal elemento de que se sirve esta representación a la hora de demostrar los antedichos hechos, son las afirmaciones de mi patrocinada que asegura que tanto su madre, así como el resto de su familia, y también muchos vecinos, le han confirmado que el padre de la misma fue D. Jose Enrique , así como por el hecho confirmado de la relación de noviazgo que su presunto padre y su madre mantuvieron largamente en el tiempo, hecho que se reconoce abiertamente por ambos progenitores y que consta recogido en documento oficial, como es la partida de nacimiento de su hermana Delia , en la que se hace constar textualmente que 'es hija natural de D. Jose Enrique , de veinticuatro años de edad, y de su novia Elisenda de veinticinco años de edad ambos solteros, labradores, naturales y vecinos de este de Atios'.

La razón que le esgrimen para explicarle el motivo de que la misma no fuera reconocida par su padre natural, al igual que hiciera con sus otros dos hermanos, es porque ya se encontraba casado con otra mujer en el momento de su nacimiento; de hecho el presunto padre se casa en fecha 3 de septiembre de 1952 y mi representada nació tres meses después, esto es, el 13 de diciembre de 1952.

Se acompaña coma documento n° 3 certificado de nacimiento de D Fulgencio que consta en el Registro Civil de Porrino al Tomo NUM004 , de la Página NUM005 de la Sección NUM006 ; como documento n° 4, certificado de nacimiento de Dª Delia , que consta en el Registro Civil de Porriño al Tomo NUM007 , de la Página NUM008 de la Sección NUM009 , así como el certificado de su defunción, el día 7 de agosto de 1953, inscrito en el Tomo NUM010 , de !a Página NUM011 de la Sección 3ª, como documento n° 5; asimismo, se acompaña como documento n° 6 certificado de nacimiento del presunto padre, D. Jose Enrique , en el cual consta como nota marginal la fecha de su matrimonio, celebrado el 3 de septiembre de 1952, tres meses antes del nacimiento de la actora.

En el momento procesal oportuno se propondrán testigos que acrediten la realidad de los hechos aquí narrados.

junto con las pruebas heredo-biológicas que confirmarán lo anterior para el caso de no reconocerse por los demandados su condición de hija natural de D. Jose Enrique y su preterición (intencional) que faculta los preteridos a reclamar la legítima sin anulación de la institución de heredero realizada por el causante, ... procede la estimación de la demanda en el sentido de reducir la institución de heredero en lo necesario para el abono de la legítima correspondiente a los hijos preteridos del causante, consistente en dos séptimas partes de la cuarta parte de la herencia, o lo que es lo mismo una catorceava parte de la herencia, en atención a la existencia de los cinco demandados, también hijos del causante y a quién éste instituyó como herederos de sus bienes. ' 30.- Si a esta manifestación expresa de la demandante se añade, primero, que, efectivamente, la relación sentimental (de noviazgo, se dice en la certificación de nacimiento de Dña. Delia ) entre D. Jose Enrique y Dña. Elisenda se prolongó al menos durante seis años y de la misma nacieron tres hijos; segundo, que en la inscripción de nacimiento del primero, Fulgencio , se hace constar solo la filiación materna, pero meses después es reconocido formalmente por D. Jose Enrique ; tercero, que en la inscripción de nacimiento de la segunda ya se recoge la filiación de ambos progenitores; cuarto, que efectivamente, tres meses antes del nacimiento de Dña. Juana , su padre biológico contrajo matrimonio con Dña. Rosario , que también estaba embarazada de tres meses de D. Estanislao , lo que explicaría que aquél no reconociese a Dña. Juana como hija; quinto, que cuando falleció Dña. Delia , la segunda de sus hijas con Dña. Elisenda , el 8/08/1953, la inscripción se practicó en virtud de ' manifestación personal de Jose Enrique , mayor de edad, casado y vecino de Atios ', lo que pone de relieve no solo que continuaba la relación sino la estrecha vinculación existente; sexto, que la actora reconoció en el interrogatorio practicado en el acto de la vista que conocía quien era su padre desde que tuvo uso de razón; séptimo, que las testigos Dña. Antonia y Dña. Carina , vecinas de la madre de la actora desde su nacimiento, manifestaron que todo el pueblo conocía la filiación de Dña. Carina , que a Dña. Elisenda no se le conoció otro novio o pareja, y que, tras el nacimiento de Dña. Juana , Dña. Elisenda y D. Jose Enrique continuaban viéndose; octavo, que el testigo D. Saturnino , que regentó el Bar Mondariz desde el año 1988, declaró que D. Jose Enrique presentaba a Dña. Juana como su hija, hasta el punto de que pensaba que era la única hija que tenía; y, noveno, que, a pesar de haber reconocido formalmente a su hijo extramatrimonial D. Fulgencio , también omitió toda referencia al mismo y a sus hijas en los testamentos otorgados en 1981 y 1991..., de todo ello se deduce que D. Jose Enrique conocía forzosamente que tenía una hija llamada Dña. Juana , no obstante lo cual, la pretirió en los tres testamentos abiertos que formalizó, en una actuación que no cabe calificar sino de intencional.

31.- Es de aplicación, pues, lo dispuesto en el párrafo 1º del art. 814 CC, conforme al cual la preterición intencional de herederos forzosos no provoca la anulación de la institución de heredero, sino su reducción hasta alcanzar la cuota que corresponda en razón a la legítima.

32.- En este sentido, la preterición intencionada no puede tener más alcance que el de respetar la legítima estricta, como porción que imperativamente reconoce que ley y de la que, por tanto, no puede privarse al legitimario, lo que por otra parte permite guardar un equilibrio con el principio previsto en el art. 675 CC de que la voluntad del testador, que es ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue el no de reconocer al heredero forzoso más que lo riguroso y estrictamente reconocido por la ley. Así se afirma en la STS nº 725/2002, de 9 de julio: ' La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho art. 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (art.

851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.' 33.- En definitiva, procede acoger la acción ejercitada subsidiariamente y declarar que Dña. Juana fue preterida internacionalmente en los sucesivos testamentos otorgados por su padre D. Jose Enrique , con el efecto de que la institución de heredero deberá reducirse en la medida necesaria para atender el pago de la legítima estricta, conforme se determine en ejecución de sentencia.

34.- Por el contrario, debe rechazarse tanto la pretensión de condena a la entrega de los frutos que hayan producido los bienes de la herencia, en proporción a su cuota hereditaria, desde la fecha de fallecimiento del causante, como la pretensión de nulidad de la escritura particional de la herencia de D. Jose Enrique , otorgada en fecha 07/04/2011, o subsidiaria rescisión de dicha partición.

35.- El art. 455 CC establece que el poseedor de mala fe ' abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera debido percibir... ', es decir, cuando el poseedor obligado a la restitución del bien al legítimo poseedor ha actuado de mala fe, respecto de su concepto posesorio, el Código Civil prevé unas reglas de liquidación posesoria más gravosas para el obligado, que se concretan en el reintegro de los frutos y el abono de las mejoras suntuarias o de lujo o recreo, pero para ello es preciso, primero, que proceda la restitución, y, segundo, que se acredite la mala fe.

36.- En el supuesto enjuiciado, al decaer la acción de preterición no intencional y limitarse la condena a la reducción de la institución de heredero, sin especificar la entrega o restitución de bienes específicos, es evidente que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en la norma, a lo que se une que tampoco se ha acreditado la existencia de mala fe, es decir que los demás herederos conocían de la existencia de una hermana/tía por parte de padre/abuelo y entraran en posesión de los bienes de la herencia a sabiendas de la existencia de un legitimario preterido.

37.- Respecto de la nulidad de la partición, si ponemos en relación el principio 'favor partitionis' con el hecho de que la preterición tiene carácter intencional y, por tanto, solo procede la reducción de la institución de heredero en la medida imprescindible para satisfacer la legítima estricta, a saber, una doceava parte del total, porcentaje cuyo valor no se ha determinado y a cuenta del cual la demandante ya ha recibido la cantidad de 24.650 €, tampoco puede accederse a la petición.

38.- Y lo mismo cabe señalar en lo que concierne a la rescisión de la partición, puesto que el art. 1080 CC es tajante al ordenar que ' La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se prueba que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda'. El precepto condiciona la rescisión por omisión de cualquier copartícipe en el caudal hereditario en el momento de realizarse la división o adjudicación de los bienes a que se prueba que hubo mala fe o dolo, lo cual exigiría que se hubier4e acreditado que D.

Estanislao , los herederos de D. Eulalio y las herederas de D. Fulgencio fueran conscientes de que había otra legitimaria, conocimiento que en absoluto ha quedado acreditado.

39.- Cuestión distinta es que, como preceptúa el referido artículo, los que intervinieron la partición ' tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda', a saber, entregar al preterido los bienes de la herencia, en la proporción que le corresponda, o el equivalente en numerario según el valor que los bienes tuviesen cuando fueron adjudicados, a elección de aquéllos, como por otra parte solicita la demandante de forma subsidiaria.



QUINTO.- Costas procesales.

40.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Juana , representada por la procuradora Sra. González Rodríguez, contra la sentencia pronunciada el 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando la demanda presentada por Dña. Juana , contra D. Estanislao , representado por la procuradora Sra. Lima Durán, frente a la Comunidad de herederos de D. Eulalio , integrada por Dña. Rosalia y por Dña. Rosaura , D. Jacinto y Dña. Sonsoles , representados por la procuradora Sra. Mosquera Lorenzo, y frente a Dña. Lidia y Dña. Leocadia , representadas por el procurador Sr. Señorans Arca, debemos: 1º Declarar y declaramos que la demandante, Dña. Juana , es legitimaria de su padre fallecido D. Jose Enrique .

2º Declarar y declaramos que la demandante Dña. Juana ha sido preterida en los testamentos otorgados por su padre en fechas 26/08/1964, ante el notario con residencia en Porriño Sr. Santoro Iglesias, 02/11/1981 ante el notario con residencia en Porriño Sr. Martínez Rebollido, y 26/02/1991 ante la notario de Porriño Sra.

Alba Castro.

3º Acordar y acordamos la reducción de la institución de heredero efectuada por el testador, a favor de D.

Estanislao y D Eulalio , y completada en sentencia firme a favor de Dña. Leocadia y Dña. Lidia , en cuanto perjudique los derechos a la legítima que como legitimaria corresponden a la demandante.

4º Condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de legítima estricta.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.