Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 781/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00082/2020
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2000 0501661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000781 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000704 /2018
Recurrente: Jose Manuel
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: BEATRIZ PRADO ROUCO
Recurrido: Josefina
Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ
Abogado: ROMANA PACIN SAN LUIS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y
DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 82/20
En VIGO-PONTEVEDRA, a veinticuatro de Febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000704 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000781 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Jose Manuel , representado por el Procurador
de los tribunales, DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado DOÑA BEATRIZ PRADO

ROUCO, y como parte apelada, DOÑA Josefina , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ELENA
JULIANI ORTIZ, asistido por el Abogado DOÑA ROMANA PACIN SAN LUIS.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION002 , con fecha 2.09.2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. 6 Jose Manuel , bajo la asistencia letrada de la Sra. Beatriz Prado Rouco, contra Dña. Josefina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juliani Ortiz, DESESTIMO la misma, manteniéndose la pensión compensatoria en su día pactada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Jose Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de Febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

a) D. Jose Manuel y Dña. Josefina , contrajeron matrimonio canónico en DIRECCION000 (Pontevedra) el día 15 de abril de 1978.

b) Con fecha 30 de diciembre de 1991, los cónyuges otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales, disolución de sociedad de gananciales y adjudicación, dando por extinguido el régimen de sociedad de gananciales, que sustituyeron por el de separación absoluta de bienes.

c) Con fecha 17 de abril de 1998, D. Jose Manuel y Dña. Josefina suscribieron Convenio Regulador, que en su estipulación Quinta, prevenía: ' Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa, Dña. Josefina , que se concreta en la siguiente forma: 1.- A la ratificación a presencia judicialdel presente Convenio Regulador, el Sr. Jose Manuel entregará a su esposa la suma de cuatro millones doscientas cincuenta mil pesetas (4.250.000 pesetas).

2.- En los días 1 al 5 de los meses de junio a diciembre del presente año 1998, ambos inclusive, el Sr. Jose Manuel ingresará a la esposa en la Libreta de Ahorro núm. NUM000 abierta a nombre de esta en Caixavigo, sucursal de DIRECCION000 , la suma de doscientas mil pesetas (200.000 pesetas).

3.- En los días 1 al 5 de los meses de enero a diciembre del año 1999, ambos inclusive, el Sr. Jose Manuel ingresará a la esposa la suma de doscientas mil pesetas (200.000 pesetas).

4.- En los días 1 al 5 de los meses de enero a diciembre del año 2000, ambos inclusive, el Sr. Jose Manuel ingresará a la esposa la suma de doscientas mil pesetas (200.000 pesetas).

5.- En los días 1 al 5 de los meses de enero a diciembre del año 2001, ambos inclusive, el Sr. Jose Manuel ingresará a la esposa la suma de doscientas mil pesetas (200.000 pesetas).

6.- Y, a partir del 2002, el Sr. Jose Manuel ingresará su esposa la suma de 125.000 pesetas mensuales, así como una paga por igual importe en el mes de diciembre de cada año, cantidad esta que será revisable anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

7.- Asimismo y en concepto de pensión compensatoria, D. Jose Manuel adjudica a su esposa, Dña, Elisenda ingresará a la esposa Dña. Josefina , la plena propiedad del inmueble que a continuación se describe: Urbana: Elemento número sesenta y cinco. A) Uno. Local sito en la planta NUM001 del bloque NUM002 del Complejo sito en DIRECCION001 , parroquia y municipio de DIRECCION000 . Mide quince metros de frente y cinco de fondo, o sea, unos setenta y cinco metros cuadrados y linda: Norte, con zona ajardinada; Sur, con una calle; al Este, con zona de paso, que separa del bloque, entre zona ajardinada y calle y Oeste, con la finca matriz número NUM003 .

Cuota 0,52.

Título. El de compraventa a la entidad mercantil Construcciones Nigrán S. L., mediante escritura autorizada el día 13 de octubre de 1993 por el notario de Vigo D. José Antonio Somoza Sánchez, con el núm. 2662 de su protocolo, inscrito al Tomo 1599, Libro 163 de DIRECCION000 , folio 95, finca núm. 14.213; habiéndose segregado el inmueble que se adjudica mediante escritura otorgada el día 11 de mayo de 1998 ante el notario D. José María Rueda Pérez, núm. 1271 de su protocolo, la cual se haya pendiente de inscripción '.

d) La sentencia de fecha 9 de junio de 1998, dictada en el procedimiento de separación conyugal seguido bajo el núm. 547/1998, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION002 , decretó la separación de los cónyuges y aprobó el convenido regulador de fecha 17 de abril de 1998.

e) Por Decreto de fecha 12 de noviembre de 2001, dictado por el Tribunal Metropolitano de Santiago de Compostela, se confirmó la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2001, pronunciada por el Tribunal del Obispado de Tuy-Vigo.

f) Por auto de fecha 20 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION002 se declaró la eficacia en el orden civil de la sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico del Obispado de Tuy-Vigo, en fecha de septiembre de 2001, en la causa de nulidad matrimonial de los cónyuges D. Jose Manuel y Dña. Josefina .

g) Con fecha 10 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas seguido a instancia de D. Jose Manuel y tramitado bajo el núm. 113/21 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION002 , por la que se declaraba extinguida la pensión de alimentos acordada a favor de la hija Dña. Bernarda , manteniéndose la pensión compensatoria acordada a favor de la demandada Dña.

Josefina .

h) Dicha sentencia fue confirmada por la dictada con fecha 26 de mayo de 2014, por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el rollo de apelación 25/2013.

i) Por resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, se acordó aprobar, con fecha 8 de marzo de 2016, una pensión de jubilación a favor de Dña. Josefina , por un importe líquido de 765,49 euros y catorce pagas anuales.



SEGUNDO.- El art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



TERCERO.- En efecto, como bien dice la sentencia de instancia, la única causa que en la demanda se considera como alteración circunstancial, es la relativa al hecho de que la demandada ha alcanzado la edad de jubilación, previa generación de derechos pasivos, lo que la hace beneficiaria de una pensión de jubilación a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social. La referencia a un supuesto incremento patrimonial por la adquisición de distintos bienes inmuebles, ya se alegó como fundamento de la anterior demanda que dio origen al procedimiento de modificación de medidas 113/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION002 .

Las razones que llevan a la sentencia de instancia a entender que aquel evento no constituye una alteración sustancial que justifique la extinción o reducción de la pensión compensatoria son, de un lado, el que no se trata de un hecho imprevisible y, de otro, que no se acredita que haya desaparecido el desequilibrio económico que en su día llevó a establecer la pensión compensatoria.

a) La adquisición de la condición de beneficiaria de una pensión de jubilación, se trata, desde luego y en abstracto, de un hecho previsible, pero que resulta muy difícil situarlo dentro del ámbito de las previsiones normales, habida cuenta de que está sometido a dos factores de necesaria concurrencia: primero, habría de prevenirse que la esposa iba a acogerse a un convenio especial del Sistema de Seguridad Social, que no se estableció sino hasta cinco años después (Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) y segundo, el transcurso de un dilatado periodo de tiempo hasta que se consolida el derecho a percibir la pensión (en el presente caso han transcurrido dieciocho años). Además, una cosa es que se trate de un hecho previsible y otra que efectivamente se haya previsto al tiempo de suscribir el acuerdo regulador por los cónyuges. Y no parece que, en este caso, haya sido así; aparte de que resultaba de muy difícil por no decir imposible, prevención, anticipar el acogimiento de la esposa a un sistema especial de cotización entonces inexistente y que no hay ningún dato que corrobore que efectivamente se tomó en consideración tal posibilidad, no parece lógico que de haberse previsto y, por tanto, valorado, el hecho de que la esposa fuere a percibir en el futuro una pensión de jubilación, tal relevante circunstancia, no hubiere determinado la introducción de alguna medida correctiva (por ejemplo, la minoración, a partir del momento del reconocimiento de la pensión). De manera que, excluyendo que aquella circunstancia hubiere sido prevista en momento tan pretérito, la percepción de un subsidio o prestación económica, ha de tenerse como un cambio cierto y significativo de las circunstancias que se tomaron en consideración al tiempo de adoptarse el acuerdo sobre atribución del derecho a percibir la pensión compensatoria.

b) Y, en relación con la falta de prueba sobre la desaparición del desequilibrio económico que llevó a fijar la pensión y su importe, efectivamente y de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, la finalidad de la pensión compensatoria es la de restablecer el equilibro económico, aunque no constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, ni perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los cónyuges o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Y así, si bien el art. 101 del Código Civil regula las causas de extinción del derecho a la pensión, el art. 100 del mismo Cuerpo legal, señala que la pensión podrá ser modificada por alteraciones de la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. Y tal es lo que ocurre en el presente caso, en que la percepción por la beneficiaria de una prestación económica, aún cuando no comporte la eliminación total del desequilibrio económico, constituye, obviamente, un factor de minoración considerable de aquel desequilibrio. Y la demanda de modificación de medidas incluye, en su suplico, como petición subsidiaria la de reducción de la pensión.

c) Presentada la demanda en 2018, para fijar el importe de la reducción, deben considerarse: el importe de la pensión que se abonaba en dicho periodo y el importe de la prestación de jubilación que percibe en el mismo periodo la demandada.

No hay constancia de cual sea el importe que se abonó durante el año 2018. Como dato sustitutivo habrá de acudirse a los parámetros que resultan del Convenio Regulador. De modo que, habrá de obtenerse tal dato tomando en consideración el importe mensual de la pensión establecido en el Convenio Regulador (trece pagas anuales de 125.000 pesetas, es decir 813,88 euros mensuales) y la actualización con el Índice de Precios al Consumo general para periodos anuales completa, que supone una tasa de valoración del 55,3 %.

Y, de otro lado, respecto a la prestación que percibe la esposa, debe partirse de la correspondiente al año 2018, sobre la base de que opera sobre la percepción de catorce mensualidades.

Y tomando en consideración la diferencia entre ambas referencias, desde luego en forma aproximativa y redondeándola, se minora el importe de la pensión compensatoria, fijándola en la suma de 350 euros mensuales, cantidad que, de acuerdo con lo prevenido en el Convenio Regulador, será revisable anualmente, de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.



CUARTO.- El art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Jose Manuel , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION002 , revocamos la misma.

Fijamos el importe de la pensión compensatoria que D. Jose Manuel , deberá abonar a Dña. Josefina , en TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (350 EUROS), cantidad que será revisable anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.