Sentencia CIVIL Nº 82/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 822/2018 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 822/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Ord. Contratación nº 436/17

APELANTE: Pura

Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez

APELADO: GLOBALCAJA

Procuradora: Dª. María-Jesús Alfaro Ponce

S E N T E N C I A NUM. 82/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 436/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Dª. Pura contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de febrero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Pura, representada por la Procuradora Sra. Rodriguez Ramirez contraCAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gomez Ibañez y en consecuencia ABSUELVO a GLOBALCAJA de los pedimentos efectuados en su contra.- Sin costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Dª. Pura, representada por medio del Procurador Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Javier García Morcillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Globalcaja', representada por la Procuradora Dª. María-Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Fernández Frías se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Pura se interpuso demanda contra GLOBALCAJA, solicitando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 18 de enero de 2008, así como la del acuerdo de novación modificativa suscrito por ambas en fecha 27 de noviembre de 2014. Pedía igualmente que se condenase al banco a indemnizarle en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

GLOBALCAJA se opuso a la demanda invocando con carácter previo la falta de acción respecto a la nulidad de la cláusula suelo, al haber sido eliminada en virtud del acuerdo alcanzado por las partes fecha 27 de noviembre de 2014. En cuanto al fondo, defendió la validez de la cláusula suelo inserta en el contrato asegurando que la misma era transparente y había sido precedida de una adecuada información al prestatario.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 21 de junio de 2018, desestimó la demanda por entender que se había producido una transacción entre las partes recogida en el documento de fecha 27 de noviembre de 2014.

No realiza imposición de las costas causadas.

Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación la actora, solicitando su revocación y el dictado de nueva sentencia que estime en su integridad la demanda interpuesta, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

Mediante otrosí digo en el escrito de interposición del recurso de apelación, para el caso de que se considere válido el repetido acuerdo y por lo tanto no pudiera revisarse, se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE, al entender que la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 vulnera la normativa y jurisprudencia europeas.

GLOBALCAJA se opuso al recurso interesando su desestimación con imposición al apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-Recordemos que en la condición financiera Tercera Bis, titulada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE', de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 18 de enero de 2008, tras recoger que una vez transcurrido el segundo año del préstamo el tipo de interés sería variable, EURIBOR más el diferencial de 0,75puntos porcentuales, incluye en el apartado 4 , 'TIPO MÁXIMO Y MÍNIMO',una cláusula de limitación a la variación del interés, con el siguiente tenor literal: 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 15,00 POR CIENTO, ni inferior al 4,00 POR CIENTO nominal anual'.

Dicha cláusula fue eliminada por el documento privado suscrito por las partes el día 27 de noviembre de 2014.

En el mismo, estipulación primera, las partes acordaron eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido y modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 1,75 puntos porcentuales.

Se incluyó además en dicho acuerdo una renuncia, estipulación cuarta, de la prestataria al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la escritura de préstamo.

El único motivo de recurso, desarrollado en las distintas alegaciones del mismo, combate la validez de la transacción contenida en ese documento de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 27 de noviembre de 2014.

Invoca la apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, asegurando que el acuerdo novatorio acompañado al documento nº 3 de la demanda, que la demandada califica de transacción, es un acuerdo privado entre las partes que representa una novación y no una transacción, porque no existe contraprestación alguna a favor del consumidor prestatario, ni libertad contractual, ni mucho menos supera los controles de información y transparencia predicables de este documento de la misma manera que respecto del primigenio contrato de préstamo.

En este sentido, recuerda que está prohibida la renuncia de acciones al consumidor, porque ello vulnera lo establecido en el TRLGDCU.

Se afirma que no existió negociación del préstamo ni de la novación y que el acuerdo novatorio es nulo por suponer una clara infracción del art. 1208 del Código Civil. Y aun admitiendo su validez, no superaría el doble control de inclusión y transparencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente en cuanto a la renuncia de acciones contenida en dicho acuerdo, pero manteniendo la validez del mismo en cuanto a la novación de la cláusula suelo que se pacta.

La posibilidad de transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula, fue admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018.

Reitera ese criterio la reciente Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, que nos dice ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción '.

Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sean transparentes tanto la novación o modificación de la cláusula suelo como la renuncia al ejercicio de acciones por los prestatarios.

Respecto al primer extremo, el documento nº 3 de la demanda recoge en su ESTIPULACIÓN PRIMERAque ' Las partes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordando la supresión de los límites a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, eliminando, por tanto, el tipo de interés mínimo. Asimismo, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 1,75% puntos porcentuales.. '

A la vista de la letra de esta estipulación, ofrece pocas dudas el hecho de que dicho acuerdo recoge una transacción entre las partes por virtud de la cual se realizan por las partes concesiones recíprocas.

La prestataria obtiene la supresión de la cláusula suelo del 4% que contenía el original contrato de préstamo y, a cambio, consiente la elevación del diferencial al 1,75% sobre el tipo de interés variable. Transacción que, por otro lado, cabe aunque no exista aún un pleito entre las partes pues el art. 1.809 del Código Civil establece que ' La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,evitan la provocación de un pleitoo ponen término al que había comenzado '. Y tal y como se indica en la sentencia de primera instancia, la validez de estas transacciones fue ratificada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 destacando que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ', que ' no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que ' la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.Criterio que confirma la reciente STJUE de 9 de Julio de 2020, en cuya CONCLUSIÓN PRIMERA se dice ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'

TERCERO.-En cuanto a la transparencia de la transacción, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a la misma 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la transacción.

Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la transacción, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo de 27 de noviembre de 2014 exige, como se ha indicado, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sea transparente esa novación o modificación de la cláusula suelo que contiene el documento.

Pues bien, la transcripción de la ESTIPULACIÓN PRIMERA del acuerdo que hemos realizado más arriba nos lleva a concluir que la novación de la cláusula suelo resultó transparente pues su redacción es clara, concreta, sencilla y perfectamente comprensible.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que la prestataria, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.

De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula le hubiera podido pasar desapercibida, después de seis años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, la prestataria había sufrido sus consecuencias y pudo comprobar que pese a las variaciones del Euribor su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo. Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma un año y medio después de que se dictara la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía. También consideramos que, conociendo la prestataria el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, también hubo de comprender sin dificultad los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencias de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente como un préstamo a interés variable con su diferencial sobre el EURIBOR.

CUARTO.-Distintas consideraciones debemos hacer respecto de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones que también se incluye en el documento de transacción de 27 de noviembre de 2014.

Y ello porque esta misma Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2020 ha precisado los requisitos necesarios para su validez, señalando que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre queno se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia ( la del TJUE de 9 de Julio de 2020 ) concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

Y sigue esta Sentencia aclarando todavía más los requisitos de la validez de la renuncia señalando que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'. En definitiva, si la renuncia versa sobre acciones a ejercitar en el futuro sobre la validez de la cláusula suelo sobre la que se transige o sobre las liquidaciones y pagos realizados durante su vigencia, es posible tomarla en consideración si reúne los requisitos de transparencia.

Pero en la medida en que se extienda a otras cuestiones ajenas a esa concreta controversia objeto de la transacción, la cláusula de renuncia será inválida.

En nuestro caso, dicha cláusula, la CUARTA,establece literalmente que ' Se mantienen sin alteración alguna el resto de condiciones particulares y generales estipuladas en la Escritura pública de préstamo hipotecario y, en este acto, la Parte Prestataria y Fiadora suscriben y aceptan íntegramente las condiciones y obligaciones que se deriven de las modificaciones introducidas y acordadas en este documento, manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura'.

Como se ve, la cláusula no contiene una renuncia concreta al ejercicio de acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, sino una renuncia general al ejercicio de acciones derivadas de la escritura de préstamo hipotecario, renuncia que en mérito a lo establecido en la doctrina jurisprudencial que antecede carece de toda validez.

En definitiva, el acuerdo de novación es válido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y la fijación de un nuevo diferencial del 1,75 % sobre el tipo de interés variable, e inválido en cuanto a la renuncia general de acciones que contiene.

QUINTO.-Ello nos obliga a analizar en esta alzada la pretensión principal contenida en la demanda ( y no examinada en la primera instancia ) de que se declarase la nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente al contrato de préstamo de 18 de enero de 2008.

Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:

1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', 'máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que '(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que dice así: 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 15,00 POR CIENTO, ni inferior al 4,00 POR CIENTO nominal anual',términos comprensibles para cualquier persona con una cultura bancaria media. Lo que permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente prestatario, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.

Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información a la Sra. Pura,

En la audiencia previa se propuso por la demandada el interrogatorio de aquélla y las declaraciones testificales de los empleados de ésta que intervinieron respectivamente en la suscripción del préstamo y en la de su novación, siendo relevante en este punto la de quien se afirma que negoció la concesión del préstamo y conoce sus detalles, el director de la oficina de Globalcaja en ese momento, D. Heraclio.

En el acto del juicio la defensa de la demandada renuncia a la declaración de éste, practicándose únicamente la del empleado que intervino en la firma del repetido acuerdo, que ciertamente no puede arrojar luz sobre lo que ahora nos ocupa.

En cuanto a la otra prueba al efecto, el interrogatorio de la actora, en el mismo la Sra. Pura insiste en que previamente a la suscripción del préstamo sólo se le informó verbalmente del importe que se le concedía, cuánto iba a pagar y durante cuánto tiempo, sin que se le entregara ninguna documentación con las condiciones, en la figurara específicamente el tipo de interés.

A preguntas de la juez niega que se le entregara oferta vinculante o que se le realizarán simulaciones sobre lo que podría pagar en función de la variación de los tipos de interés, sino que simplemente se le aseguró que tras unas cuotas iniciales bastante elevadas, cada vez iba a pagar menos y afirma tajantemente que no se le habló en ningún momento de un límite mínimo; no le dijeron que existiera un límite del que no podía bajar la cuota.

Conforme a lo anterior, no se puede concluir que la entidad bancaria ofreciera a la actora con carácter previo a la firma del contrato una rigurosa y precisa información acerca del funcionamiento y operatividad de dicha cláusula suelo, singularmente de que por mucho que bajasen los tipos de interés en el futuro, nunca pagaría un interés inferior al 4,00%, nivel de información que es el exigido jurisprudencialmente para entender cumplido ese control de transparencia reforzado necesario para dar validez a la misma.

En definitiva, no siendo transparente, procede declarar la nulidad de dicha cláusula por abusividad, condenando a la entidad bancaria demandada a indemnizar al demandante en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, producida en virtud del acuerdo de novación de 27 de noviembre de 2014.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso, con lo que la demanda se estimará parcialmente.

Sólo restaría destacar, respecto a la cuestión planteada por la apelante mediante otrosí en su escrito de recurso, que conforme a las recientes Sentencias del Pleno de la Sala 1ª 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre, el TS ha reiterado como se ha examinado, tras la STJUE de 9 de julio de 2020 (C.425/18), la posibilidad de que una cláusula suelo pueda ser objeto de transacción entre las partes, por lo que dicha cuestión ha quedado zanjada.

SÉPTIMO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por representación de Dª. Pura contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, en el procedimiento ordinario contratación 436/17, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOSPARCIALMENTEdicha resolución, y dictamos otra en su lugar por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha demandante contra GLOBALCAJA, DEBEMOS DECLARAR COMO DECLARAMOSla nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario celebrado por las partes en fecha 18 de enero de 2008, y condenamos a la entidad bancaria demandada a indemnizar a la actora en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta la supresión de la misma, operada en virtud del acuerdo de novación suscrito por las partes en fecha 27 de noviembre de 2014, ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.