Sentencia CIVIL Nº 82/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 536/2019 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 82

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA

JUICIO Nº 900/2016

ROLLO DE APELACIÓN Nº 536/2019

En la Ciudad de Málaga a cuatro de febrero de dos mil veintiuno. .

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosCONTINENTAL RESORT SERVICE SLU y CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED que comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS REY VAL . Son partes recurridasDª Felicidad y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ROSARIO ACEDO GOMEZ; CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED,CLC RESORT MANAGEMNET LIMITED, y CLUB LA COSTA LEISURE LIMITED, que en la instancia estuvo representada por el Procurador Sr. Rey Val.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de marzo de 2019 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando integramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Rosa en nombre y representación de la Sra. Felicidad contra Continental Resort S.L.U. CLC Resort Developments Ltd , Club la Costa Vacation Club Ltd, Club La Costa Leisure Ltd, y CLC Resort Management Ltd.

I ) Declaro la nulidad radical de los contratos de 6 de Junio de 2011 , 29 de febrero y 26 de octubre de 2012 , acompañados como documentos nos. 2 a4 de la demanda ,así como la de cualesquiera anexos a ellos .

II) Condeno a las demanda a abonar solidariamente a la actora la suma de 19.442 libras esterlinas , incremtnetada en la que resulte aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha en que se produjo cada pago

III) Impongo las cotas causadas a las demandadas '

Por el Juzgado de Primera Instancia se dicto auto de rectificación de fecha 30 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue :

' SE RECTIFICA la senencia nº 58/2018 de fecha 2 de marzo de 2018 dictada en este procedimietno en los siguientes términos :

Donde dice :

FALLO Que estimando integramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martin Rosa en nombre y representación de la Sra. Felicidad contra Continental Resort Services S.L.U. , CLC Resort Developments Ltd , Clud la Costa Vacation Club Ltd , club La costa Leisura Ltd y CLC Resort Management Ltd.

Debe decir ...

FALLO Que estimando integramnte como estimo la demanda deducida or la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Acedo Gómez en nombre y rperesentación de la Sra Felicidad contra Continental Resort Services S.L.U. CLC Resort Developments Ltd , Club la Costas Vacation Club Ltd , club La Costa Leisura Ltd y CLC Resort Management Ltd.

2.- Se desestima la solicitud de subsanación y complemente de la Sentencia nº 58/18 de fecha 2 de marzo de 2018 '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad de los contratos de fecha 6 de junio de 2011, 29 de febrero y 26 de octubre de 2012 y le condena a devolver la cantidad de 19.442 libras esterlinas, comparece en esta alzada la representación procesal de las mercantiles CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U., y de RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional, falta de competencia de los tribunales españoles, dado que los titulares de la relación jurídica tienen domicilio en Reino Unido, los pagos en libras esterlinas van dirigidas a Reino Unido, el producto se basa en ley inglesa y acuerdo de sometimiento a su ley y pacto de sumisión a los tribunales de Inglaterra. 2) La relación jurídica de los actores con los contratos de 06/06/2011 y 29/02/2012 está extinguida (resolución extrajudicial) como consta en los respectivos formularios de renuncia y solicitud de transferencia de afiliación ( documento nº 3 y nº 4 de la demanda), contratos en los que se modifica el objeto, la unidad de alojamiento, que queda libre para poder ser asignada a otro socio, y por ende, no generan derechos ni obligaciones, no procediendo la acción de nulidad ejercitada respecto de los mismos, y la aplicación al pago de derechos vacacionales anteriores, a modo de permuta, no conculca la prohibición de anticipos. 3) El único contrato subsistente es de fecha 26/10/2012, al que resulta de aplicación la ley inglesa ( cláusula S de los términos y condiciones), entendiéndose el contrato ( conforme a esta ley a tenor del certificado jurisconsulto inglés) de naturaleza personal y no de compra de propiedad ( nunca se inscribe en el Registro de la Propiedad). 4) No obstante, el contrato es respetuoso con la le 4/2012, dado que el artículo 23.8 de la cita ley de aprovechamiento por turnos, admite la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de un derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación, aprovechamiento de bienes de uso turístico para distinguirlos de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. 4) Por último, en cuanto a la restitución, la sentencia no aplica la doctrina del Tribunal Supremo consistente en rebajar del quantum restitutorio de manera proporcional a los años de vigencia del contrato por el disfrute de los alojamientos.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Felicidad en base a: 1) En cuanto a la falta de competencia de los tribunales españoles, su mandante ha contratado con Continental Resort Services SLU y con Club La Costa Leisure Limited, que tienen su domicilio en España o que tienen establecimiento permanente o sucursal abierta en nuestro país, teniendo las demandadas su centro de operaciones en la provincia de Málaga y la cláusula de sumisión incluida en el contrato es nula por abusiva. 2) Nos encontramos ante una única relación contractual (único número de referencia 3023691 que consta en los tres contratos) y única relación jurídica, siendo el contrato de 2011 el único que firma por iniciativa propia, siendo los restantes prolongaciones del mismo contrato de acceso a Club La Costa. 3) No es de aplicación la Ley Británica al ser la condición general S contenida en los contratos nula por abusiva y no puede negar, por actos propios, la aplicación de la legislación española ,cuando se somete voluntariamente a la adaptación a la Ley 42/1998 a los complejos Pueblo Marina y Benal Beach por escritura de 19 de octubre de 2000. 4) El contrato incumple las disposiciones, tanto de la Ley 42/1998 ( como señala el Juzgador de Instancia) como la Ley 4/2012 a la que queda sometida el contrato, al encontrarnos ante una contrato se naturaleza mixta, real y obligacional; y así la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección V) califica estos contratos como complejos que constituyen un derecho real limitado, al recaer su objeto sobre el uso de una propiedad ajena iura in res aliena ( definición clásica de derecho real limitado), sujeta al pago de unas cuotas de mantenimiento entre los propietarios (obligaciones propter rem derivadas de la cosa que se usa). 4) Por último, en cuanto a la restitución, se pretende de contrario una reducción, lo desembolsado asciende a la cantidad de 19.442 euros, por lo que será a esta cantidad la que deba computarse a efectos de realizar la restitución de prestaciones en los términos señalados por el Tribunal Supremo. E impugna la sentencia, dado que esta parte interesaba en el suplico de la demanda la improcedencia del cobro de cantidades durante el plazo de desistimiento de los contratos denunciados, conteniendo el contrato omisiones al contenido del artículo 9 de la Ley 42/1998 (derecho a resolver en el plazo de tres meses), quedando ampliado el plazo de prohibición de anticipos a tres meses desde la fecha de celebración del contrato. Y los pagos realizados en contra el artículo 11 y 13 de la Ley 4/2012 son supuestos de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto, debiendo, en consecuencia, condenarse a la demandada a la devolución de las cantidades anticipadas en metálico, en cuantía de 19.442,00 euros.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U., y de RESORT DEVELOPMENTS LIMITED.

(1)En primer lugar, reproduce la parte apelante la falta de competencia (jurisdicción) de los tribunales españoles para la resolución del litigio que nos ocupa. Y al respecto, en materia de alcance de la jurisdicción española, la Ley Orgánica del Poder Judicial (libro I de la extensión y límites de la jurisdicción y de la planta y organización de los Juzgados y Tribunales), Titulo I ( de la extensión y límites de la jurisdicción), establece en el artículo 21.1, que 'los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y las leyes españolas'. El conflicto que nos ocupa está planteado en España, por Doña Felicidad, residente en Reino Unido, consumidora y las mercantiles hoy recurrentes CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU y CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, así como CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD, CLUB LA COSTA LEISURE LTD, CLC RESORT MANAGEMENTE LTD (propietarias de distintos derechos y que pertenecen al mismo grupo empresarial), cuya marca es CLC WORLD, Resort & Hoteles. A este conflicto es aplicación el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor en la fecha de interposición de la demanda. Pues bien, en este Reglamento se establece un fuero general (domicilio demandado) al proclamar el sometimiento de las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (artículo 4), y estableciendo que las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembroen virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo (artículo 5.1). Y establece a continuación unas normas especiales (Sección 2ª) respecto de una persona domiciliada en un Estado miembro que puede ser demandada en otro Estado miembro en la materias previstas, una competencia especial o fueros electivos en materia de seguros (Sección 3ª), en materia de contratos celebrados con consumidores (Sección 4ª), y, en materia de contratos individuales de trabajo ( Sección 5ª) , siempre sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6 ( fuero general), y unas competencias exclusivas ( Sección 6ª), sin consideración al domicilio de las partes ( entre otras en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles artículo 24.1 que la que nos afecta) y la sumisión o prórroga de competencia (Sección 7ª), esto es, el sometimiento a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un estado para que sean competentes - sumisión expresa- con independencia de su domicilio, en las condiciones establecidas en artículo 25.1 y 25.2, si bien, también se establece que no surtirán efecto los acuerdos si son contrarios a las disposiciones de los artículo 15,19 o 23... Y en este orden de cosas, ante el debate sostenido por las partes en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, debe traerse a colación las resoluciones del TJC, recaídas sobre la competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con independencia del domicilio de las partes, en materia de derecho reales y arrendamiento de bienes inmuebles. Así:

a) La sentencia del TJCE de (Sala Segunda) Caso Wolfgang Schmidt contra Christiane Schmidt, Sentencia de 16 noviembre 2016 establece que 'el Tribunal de Justicia ha juzgado acerca del artículo 22 , punto 1, del Reglamento n.° 44/2001 que, para garantizar en la medida de lo posible la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que nacen de ese Reglamento para los Estados contratantes y las personas interesadas, se debe determinar de manera autónoma en el Derecho de la Unión el sentido de la expresión 'en materia de derechos reales inmobiliarios' ( sentencias de 3 de abril de 2014 , Weber, C-438/12, EU:C:2014:212, apartado 40, y de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 23).

También resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento , y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.

Puesto que la acción ejercida por el Sr. Schmidt insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.

De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)'.

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece 'Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse 'erga omnes'. Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal', consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)'.

En consecuencia, ejercitándose una acción de nulidad con devolución del precio prestado, la acción ejercitada es de carácter personal y no sería de aplicación el 24.1 del Reglamento (22.1 LOPJ), rigiendo el fuero general del domicilio del demandado en España, al operar el centro de actividad principal, y donde es demandada las mercantiles vendedoras (en el mismo sentido artículo 22. ter LOPJ) Continental Resort Services SLU y con Club La Costa Leisure Limite. Además, el contrato es de naturaleza mixta, al transmitirse derechos de uso fraccionados ( 1/5 partes indivisas de la propiedad PM 16A ubicada en el Resort Pueblo Marina (Mijas) y BB 324-1 Resort Benal Beach) transfiriéndose una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017). Por otro lado, la alegación en orden a que la empresa de ventas (agente comercial), suscribió el contrato, no en su propio nombre, sino en representación, como mandatario del CLC RESORT DEVELOPMENTS, que es la única contratante, por lo que no se le puede exigir responsabilidad ( artículo 1257 y 1725CC)(falta de legitimación pasiva) no es de recibo. Consta en autos, contrato en el que CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU (la Compañía vendedora) está constituida en España, con CIF número B92998285, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Marina del Sol Cra. Cádiz Km 206, Mijas Costa, 29649 (parte contractual) y de otra los compradores, y que la intervención de CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, actúa en su nombre y representación del abajo firmante y en su calidad de distribuidora autoriza a vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica Destinations Club, debe ser considerada como parte legítima, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, el concepto de 'distribuidora' autorizada para vender afiliaciones, no caza con el concepto en nuestro de derecho de empresa que compran bienes o servicios y los comercializan a otras compañías para obtener ganancias. Además, CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, es quien recibe los pagos. (estipulación cuarta del contrato) y conserva las facultades de resolver el contrato y embargar cantidades por cuenta propia ( cláusula D), por lo que la falta de legitimación ha de ser desestimada.

(2)En segundo lugar, se alega la aplicación del derecho extranjero, dado que los contratantes son británicos, se someten en el contrato a la ley del hoy demandante, ley inglesa, hecho que es perfectamente compatible con la Ley 4/2012 y ley 42/1998. Pues bien, en la cláusula letra 'S' de los términos y condiciones de los contratos, establece que el contrato se interpretará de conformidad con la ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses. Esta cuestión ha sido omitida en la resolución recurrida, sin que la parte hoy recurrente haya interesado complemento de la sentencia, a fin de que esta Sala pueda realizar su labor revisora propia del recurso de apelación que nos ocupa, hecho que pone incluso de manifiesto en su recurso a efectos de no interesar la nulidad de lo actuado y el pronunciamiento en esta alzada. Sin embargo, al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). En el caso, por tanto, al no haber verificado la parte el trámite de interposición de recurso en la instancia, interesando el complemento de la sentencia, ante la incongruencia omisiva manifiesta en la que ha incurrido la Juzgadora de Instancia en la sentencia impugnada ( falta de pronunciamiento al respecto) la infracción no puede ser alegada en estas alzada al ser imputable a la parte la falta de defensa de su derecho en la instancia, lo que conllevaría, a la desestimación del motivo. Aún así, debe indicarse que la parte apelante parte de una premisa no aceptada por esta Sala, de conformidad con el pronunciamiento anterior, dado que la parte vendedora CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, tiene su domicilio en España ( Mijas), donde se celebra el contrato y el objeto del mismo es un inmueble ( conforme se dirá) sito en España (Pueblo Marina y Benal Beach). Y al transmitirse derechos de uso fraccionados (aún de forma confusa a efectos de 'identificarla con propósito de venta'), la naturaleza del contrato es mixta, al transferirse una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017. Es más, a tenor de la jurisprudencia europea (caso Klein) el aprovechamiento por turno reviste carácter de derecho personal, tan sólo cuando elemento dominante del precio total de la compra recae sobre el derecho de utilización de un inmueble designado únicamente por su tipo y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar su derechos de utilización (membresía a un club), y en el caso, el precio de compra recae sobre un inmueble concreto y es superior al precio de la membresía, por lo que el elemento dominante del precio es la utilización de inmueble asignado y no al membresía que lleva aparejada. Y en cuanto al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el 'contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses', no sólo se ha desestimado la declinatoria manteniéndose la competencia de los Tribunales Españoles, sino que la misma ha sido interpretada por esta Sala (rollo de apelación nº 182/2019) en el sentido, de que si bien el artículo 22 ter4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro ( o ley e el caso) a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España). Y en el caso, la cláusula sería contraria ( abusiva) al derecho del consumidor ( artículo 90 del Texto Refundido Ley de Consumidores y Usuarios apartado 1 ( lugar de cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el inmueble y apartado 2 (lugar donde de ha emitido la declaración negocial o el empresario desarrolla la actividad dirigida a la promoción de contratos e igual o similar naturaleza) y a la propia Ley 4/2012.

Es más, como señala la parte apelada, es contrario a los actos propios, someterse voluntariamente a la adaptación a la Ley 42/1998 a los complejos Pueblo Marina y Benal Beach por escritura de 19 de octubre de 2000 y ahora propugnar que no es aplicable la ley española.

(3)En cuanto al fondo del litigio, se constata que Doña Felicidad concertó con las mercantiles CLUB LA COSTA LEISURE LIMITED (contrato nº NUM000 denominado de membresía a prueba de fecha 6/06/2011 y contrato nº NUM000 de fecha 29/02/2012 en relación al complejo Pueblo Marina), y con CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U.(contrato nº NUM001 de 26/10/2012 en relación al complejo Benal Beach) concertados ambos en Mijas, adquiriendo ( compran) un derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de períodos semanales equivalente a puntos fraccionales, y se les asigna una propiedad, PM 16A y BB 324-1, en los respectivos Resort Pueblo Marina y Benal Beach. Pues bien, en primer lugar, ha de señalarse que los contratos son distintos, el primero de mera 'prueba de afiliación a una membresía', un contrato de fecha 29/02/2012 que sí conlleva la adquisición de derechos de aprovechamiento ( conforme se dirá sometido a la ley 42/ 1998) y un tercer contrato de aprovechamiento de fecha 26/10/2012, suscrito bajo vigencia de la Ley 4/2012, estos últimos contratos tienen tienen precio y objeto distintos ( aún cuando parte del precio se permute), contratos cuya nulidad radical puede postularse en cuanto a los efectos y consecuencia económicas y jurídicas de los mismos ( cuestión distinta de una resolución extracontractual que en modo alguno se ha producido como postula la parte apelante). E incontrovertida en esta alza la declaración de nulidad contenida en la sentencia de instancia al amparo de la Ley 42/1998 de los dos primeros contratos al contener omisiones del artículo 9 de la mencionada ley, debe resolverse por esta Sala que ciertamente en ambos contratos, si bien de forma confusa, y en perjuicio del consumidor, se intenta por la mercantil vendedora que el objeto del contrato no tenga la claridad suficiente, y circunscritos al contrato de 26/12/2012, se constata que con ello se intenta eludir el régimen normativo imperativo impuesto en la vigente Ley, cuando se trata de un contrato que tiene por objeto un bien turístico inmueble, protección que dispensa el Título II (normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico), al ser objeto de compra 1/52 avas partes de un inmueble (o múltiplos de) celebrado en fideicomiso para el propietario, por lo que la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012. En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: 'El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'.

(4)Por último, en cuanto a la restitución de cantidades a los actores, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 ( en relación a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos) que ' la devolución será la cantidad estipulada como valor entre las partes. Ahora bien, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero, como para un caso concreto establece el art. 1547CC (en un 'arrendamiento' en el que no se ha pactado precio, si ha comenzado la ejecución, no se reconoce acción de cumplimiento por faltar un elemento esencial y el arrendatario debe devolver la cosa, pero también pagar un precio por el tiempo de que ha podido gozar de ella).

Puesto que las restituciones que debe hacer a su vez la demandada a la demandante también son en dinero, es preciso compensar las prestaciones ya cumplidas. De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia de esta sala ha procedido así en casos de nulidad de contratos de tracto sucesivo, manteniendo las prestaciones ya realizadas ( sentencias 102/2015, de 10 de marzo , contrato de suministro en exclusiva cumplido durante cierto tiempo; sentencia 109/2009, de 26 de febrero , suministros de carburante para la reventa).

En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte recurrida), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado.

La demandada, por tanto, no debe restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicio cobrados durante los años transcurridos de vigencia de los contratos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre ), 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre ), 685/2016 , de 21 de , 37/2017 (RJ 2017 , 347 )y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero )). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 'al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales', de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar'.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, de la cantidad total satisfecha como precio de los contratos ( 19.442 euros) la actora únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años ( también contemplada en el artículo 23 de la Ley 4/2012 ), que es la máxima prevista por la ley, lo que se determinará en ejecución de sentencia, Ambas cantidades se incrementarán con el interés legal desde la demanda.

TERCERO.- Impugnación formulada por la representación procesal de Doña Felicidad.

Alega la parte, que dado que esta parte interesaba en el suplico de la demanda la improcedencia del cobro de cantidades durante el plazo de desistimiento de los contratos denunciados, y ello, en base a la argumentación de la propia sentencia de instancia, que unificando los tres contratos los somete a la Ley 42/1998 y los declara nulos por falta del contenido mínimo del artículo 9 y que reconoce la violación de la prohibición de recibir anticipos, si bien no condena al pago de duplicado de esta cantidades, ni aún formulado por la parte recurso de complementación, so pretexto de supuestamente incidir en la fundamentación de la sentencia. Y así la parte alega que tiene derecho al plazo de ampliación de tres meses previsto desde la fecha de celebración del contrato. Sin embargo, a juicio de esta Sala, no consta que se haya vulnerado esta prohibición, al no quedar acreditada la fecha de los respectivos pagos. El contrato nº NUM000 denominado de membresía a prueba de fecha 6/06/2011, establece que el pago de 3,995 libras se verificará antes del día 21/07/2011 ( no consta este pago) amen de contener lo que denomina derecho de cancelación ( desistimiento) en el plazo de 14 días como parte integrante del contrato, luego no es de recibo la ampliación pretendida tampoco. El contrato nº NUM000 de fecha 29/02/2012 en relación al complejo Pueblo Marina tampoco consta fecha efectiva del pago de 9.149 libras, constando que se iban a financiar ( sin que conste la misma ni pago a la vendedora). Además se acompaña renuncia por la propia parte actora en su documental (folio 90) hecho que mal casa con su alegación de no haber recibido la documentación. Por último, en relación con el contrato nº NUM001 de 26/10/2012 en relación al complejo Benal Beach, la cantidad de 6.298 libras tampoco consta fecha de su efectivo pago ( también consta como financiado) y se acompaña, del mismo modo, documento informativo (información precontractual) páginas 116 a 128 de la documental acompañada a la demanda, por lo que la pretensión de la parte no puede prosperar.

CUARTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles de las mercantiles CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U., y de RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Al desestimarse la impugnación formulada por la parte demandante deberá abonar el pago de las motivadas por su recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Felicidad y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U., y de RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Confirmar la declaración de nulidad de los contratos nº NUM002 de fecha 6/06/2011, contrato nº NUM000 de fecha 29/02/2012 y contrato nº NUM001 de 26/10/2012.

b) Se condena a la demandada a devolver la cantidad de 19.442 euros libras (o su equivalente en euros), con las deducciones mencionadas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, en atención a los años disfrutados, lo que se calculará en ejecución de sentencia. Ambas cantidades se incrementarán con el interés legal desde la demanda.

c) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

d) Condenar a Doña Felicidad al pago de las costas motivadas por su recurso.

e) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo deveinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.