Sentencia CIVIL Nº 82/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 141/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2019 0005352

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000895 /2019

Recurrente: Benita

Procurador: MARIA ESTHER VILLAVERDE QUIROGA

Abogado: MARIA ELENA GUERRA DIAZ

Recurrido: CAFES CANDELAS S.L., ENTIDAD GALLER Y CAFE SERVICIOS HOSTELERIA S.L.

Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE,

Abogado: MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ,

S E N T E N C I A nº 82/2022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DON JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

DOÑA EVA ABADES MACIA

En LUGO, a dos de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000895/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 1 de LUGO,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141/2021, en los que aparece como parte apelante, Benita, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ESTHER VILLAVERDE QUIROGA, asistida por la Abogada D.ª MARIA ELENA GUERRA DIAZ, y como parte apelada, CAFES CANDELAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado D. MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ, y también apelada ENTIDAD GALLER Y CAFESERVICIOS HOSTELERIA S.L.en situación de rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2020, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141/2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el procurador, Sr. Lagüela Andrade en nombre y representación de CAFES CANDELAS S.L., contra la entidad GALLERY CAFÉ SERVICIOS HOSTELERÍA SL, y contra Dª Benita declaro resuelto el contrato de suministro de café en exclusiva suscrito por la entidad mercantil CAFÉS CANDELAS, SL y la entidad demandada en fecha 9 de junio de 2017, condenandosolidariamente a las demandadas en concepto de indemnización para el resarcimiento de los perjuicios irrogados en el referido incumplimiento al pago a la actora de la cantidad de 7859,5 euros;y a la cantidad de 382,66 eurospor los productos suministrados y no abonados y a la suma de 32,03 euros por gastos bancarios, más los intereses legales de todas las cantidades que se devenguen a partir de la presente reclamación judicial.== Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Que ha sido recurrido por Benita.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de enero de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la codemandada Doña Benita en el extremo relativo a la no aplicación de la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil a la cláusula penal del contrato de suministro de café. Alega también errónea valoración de la prueba aportada por la misma. Señala la apelante que la parte demandada cumplió parcialmente el contrato de suministro de café, cesando en los pedidos cuando el negocio de cafetería tuvo que cerrar. Señala la recurrente que la sentencia omite tener en cuenta que el negocio cesó en su actividad el 31 de enero de 2018, y que por tanto no existió mala fe ni tampoco un incumplimiento imputable al cliente, sino el cese de actividad de un negocio que daba pérdidas. Señala la apelante que la cláusula penal es contraria a la buena fe y abusiva, y que la misma, de acuerdo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es contraria a la buena fe y desproporcionada en perjuicio de uno de los contratantes. Señala también la apelante que está acreditado que se efectuaron pedidos que alcanzaron los 90 kilogramos de café, por lo que considera que se debe moderar equitativamente la pena cuando, como es el caso, la obligación principal fue en parte o irregularmente cumplida. Solicita la recurrente, en definitiva, por las razones que expone, que se proceda a rebajar prudencialmente la indemnización en concepto de penalización.

SEGUNDO.-Consideramos que debe ser mantenida la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, pues el examen de todo lo actuado nos lleva a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción, compartiendo también la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, sin que apreciemos vulneración de ningún precepto legal ni de las reglas sobre la carga probatoria.

En el caso presente estimamos que ha existido por la parte demandada un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, que justifica la resolución contractual, conforme se explica en la sentencia, pues tan solo adquirió 90 kilogramos de café de los 600 kilogramos que se había comprometido a adquirir, no constando además el abono de las cantidades reclamadas en la demanda.

Esta Sala ya ha señalado en anteriores sentencias que en casos como el presente queda excluida la legislación protectora de consumidores y usuarios y el régimen de posible abusividad del clausulado del contrato

Efectivamente, este Tribunal viene señalando en estos casos, por ejemplo en la sentencia número 209, de 18 de mayo de 2018, con cita de la sentencia número 312, de 4 de octubre de 2017, que '..... el cliente no es un consumidor, pues se trata de un empresario que ha podido elegir entre otros distribuidores del producto, y pacta con la empresa determinadas ventajas a cambio de determinadas obligaciones. El demandado contrata en el ejercicio de una actividad industrial como hostelero, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad. No siendo consumidor queda excluida la legislación de protección de consumidores y usuarios, y el régimen de posible abusividad del clausulado de los contratos suscritos. No nos encontramos, pues, ante un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, cuyo contenido quede sujeto a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, sino ante un contrato celebrado entre empresarios, concurriendo en el mercado múltiples empresas dedicadas al suministro de café, pudiendo elegir el cliente entre gran cantidad de empresas productoras de café que ofrecen a los hosteleros ventajas a cambio de contratar con ellas el suministro, eligiendo aquél la empresa cuyas condiciones le resulten más favorables (incentivos, kilogramos de café a consumir, duración del contrato, etc.)'.

Por lo tanto, no siendo los demandados consumidores, queda excluida la legislación protectora de consumidores y usuarios y el régimen de posible abusividad del clausulado del contrato objeto de este procedimiento.

En la sentencia, también de esta Audiencia Provincial, nº 312, de 4 de octubre de 2017 (recurso 275/2017), consideramos que la cláusula penal objeto de dicho procedimiento resultaba válida de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, y se estimó que en dicho caso no resultaba procedente moderar la cláusula penal. Decíamos lo siguiente en dicha sentencia de 4 de octubre de 2017:

'En todo caso, lo cierto y relevante es que no apreciamos la concurrencia en el caso sometido a nuestra consideración de ningún vicio en el consentimiento, ni tampoco infracción de ninguna norma imperativa o prohibitiva, ni la concurrencia en el contrato suscrito o en la cláusula litigiosa de un desproporcionado desequilibrio vulnerador del principio de la buena fe, abuso o ejercicio antisocial del derecho que pudiera justificar de algún modo la nulidad declarada en la sentencia de la cláusula indicada. La cláusula sexta litigiosa está adecuadamente expresada en el contrato de 31 de mayo de 2012, y no reviste una especial complejidad o problemas interpretativos. La misma es clara, de fácil comprensión y se presenta en el contrato de forma claramente visible e individualizada. Resulta gramaticalmente comprensible y no adolece de oscuridad interna, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legalmente para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato. Por otro lado y como quiera que el demandado no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que una pretendida nulidad desde el punto de vista de la buena fe por posible introducción de una estipulación sorprendente que desnaturalizase el contrato, frustrando sus legítimas expectativas, exigiría una prueba rigurosa por su parte en acreditación de una posible falta de conocimiento de la cláusula, o en qué medida el contrato o alguna de sus cláusulas le habrían sido impuestos abusivamente. La cláusula litigiosa resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil). La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. No se trata de una cláusula desequilibrante de las posiciones de las partes. No se trata de una cláusula inevitable para obtener el servicio pretendido, al no demostrarse que existiera ninguna situación imperativa que obligara a celebrar el contrato, tratándose la elección de un acto de conveniencia particular que no obedece a una ineludible necesidad o imposición inevitable, pues, como dijimos, en el mercado existen diversos suministradores de café a los que, de querer, se podía acudir. La cláusula no produce un desequilibrio para el demandado. Se trata de una cláusula penal cuya eficacia está unida a un incumplimiento contractual por causa imputable al mismo (así se dispone en la estipulación quinta del contrato que faculta la resolución del contrato por 'incumplimiento imputable al cliente'). En nuestro caso tal incumplimiento lo fue por no haber realizado el consumo pactado y no constar el pago de algunas facturas. Por tanto a priori está en manos del demandado evitar la entrada en juego de la cláusula, y en nuestro caso el incumplimiento por su parte creemos que está probado, pues ni consta haya satisfecho las facturas reclamadas ni consta tampoco, como así explicaremos, que la falta de consumo del café comprometido haya traído causa de una falta de suministro por la apelante, lo que no se ha acreditado. No consta tampoco ninguna otra circunstancia que justifique la falta del consumo continuado de café pactado en el contrato. Además la cláusula se justifica en el deseo de la empresa de fidelizar al cliente a través de un importante incentivo inicial, en nuestro caso 2.500 euros más la entrega anterior de diversos bienes cedidos valorados en la suma de 3.800 euros. Y como venimos diciendo en diversas resoluciones, no cabe la posibilidad de moderar la cláusula. Así, por ejemplo, la sentencia nº 343, de 9 de septiembre de 2016 , en que indicábamos lo siguiente: 'Y siendo ello así, las consecuencias indemnizatorias han de ser las pactadas libremente en el contrato, conforme ha reiterado sin fisuras esta Audiencia Provincial en supuestos análogos, sin posibilidad de moderación de la pena en atención a que la demandada no ostenta la condición de consumidora sino que contrata en el ejercicio de una actividad industrial como empresaria, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad, considerando asimismo la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal. Si bien es verdad que el artículo 1.154 del Código Civil prevé la posibilidad de moderar 'equitativamente' la pena, tal posibilidad viene condicionada a que el deudor hubiera cumplido 'en parte o irregularmente' su obligación, de manera que queda descartada tanto en caso de incumplimiento total como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, cumplimiento irregular o defectuoso. No cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico-económicas del cumplimiento parcial, fijando una indemnización y/o compensación económica. En estos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla, pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico-económicas concretas no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva por otros motivos. En este sentido la STS de 10 de marzo de 2014 fija como doctrina jurisprudencial que ' en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes'. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (recurso 1.421/2009) destaca al respecto lo siguiente: «Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 ).»'. En definitiva: no apreciamos la conculcación de ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni que la cláusula provoque un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia'.

En dicha sentencia de 4 de octubre de 2017 también hacíamos referencia a la sentencia nº 31 de 25 de enero de 2017 de esta Sala en que decíamos que la cláusula está amparada por la libertad contractual y no vulnera ninguna norma imperativa. También hacíamos referencia en dicha sentencia nº 312, de 4 de octubre de 2017 a la nº 374, de 8 de octubre de 2015, en que se decía: 'En relación con la abusividad de la cláusula penal se comparten los razonamientos de la sentencia apelada. Estamos ante una negociación libre entre empresarios en la que no es aplicable la legislación tuitiva existente para consumidores y usuarios. Aunque ello no impide la eventual nulidad en cuanto condición general de la contratación, la cláusula no incumple los filtros de incorporación y transparencia no existiendo motivos para su nulidad. El demandado fue libre de pactar con este u otro proveedor y aceptó un incentivo de 3000 euros que comportaba determinada fidelidad que incumplió por lo que no se aprecia ningún desequilibrio entre las prestaciones'. Y sigue diciendo dicha sentencia nº 374: 'Finalmente tampoco existe enriquecimiento injusto pues este instituto legal precisa de una ausencia de causa y en el supuesto existe una causa pactada de la penalización para el incumplimiento. Por otra parte desde la STS de 10.03.2014 no es posible la moderación de la misma como igualmente se pretende, estando prevista la sanción para el incumplimiento producido'.

Decíamos también en dicha nº 312, de 4 de octubre de 2017 lo siguiente: 'En consecuencia, no apreciamos la conculcación de ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni que la cláusula provoque un desequilibrio entre las prestaciones, ni que sea contraria a la buena fe, por lo que no podemos proclamar su nulidad y sí su validez'.

En las sentencias de esta Audiencia Provincial que pasamos a indicar, se consideró que en los casos analizados en las mismas no resultaba procedente moderar la cláusula penal: en la número 435, de 23 de octubre de 2019; en la número 65, de 17 de febrero de 2020, en la nº 37, de 1 de febrero de 2021, en la nº 359, de 9 de julio de 2020, o en la sentencia número 184, de 23 de abril de 2020, en que señalamos que 'Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones ( SS 08.05.2019 y 21.01.2015, entre otras) la doctrina jurisprudencial contenida en la STS (1ª) de 10.03.2014 admite la validez de la cláusula penal e impide su moderación porque en ella se prevé el supuesto de incumplimiento parcial, sin que pueda achacarse a su redacción que resulta incomprensible para el demandado, pues en ella se establece bajo la denominación cláusula de penalización, las consecuencias para el cliente que hayan de derivar del incumplimiento contractual'.

Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 144, de 30 de marzo de 2016, decíamos que '..... no cabe efectuar moderación alguna teniendo en cuenta la especificidad de la cláusula que prevé el incumplimiento parcial con unas consecuencias libremente establecidas en el contrato y que el criterio establecido en la STS de 10.03.2014 impide atemperar'.

La SAP de Ourense nº 208, de 29 de abril de 2021, señala lo siguiente en un supuesto que guarda relación con el que analizamos: 'Descartada la interpretación contractual propuesta por la apelante y hallándonos ante una contratación entre empresarios sujeta al principio de autonomía de la voluntad en la que las partes de forma libre y voluntaria establecen los pactos y condiciones por los que se regirá su relación comercial y no apreciándose que dichos pactos infrinjan los límites que el artículo 1255 del CC impone a la autonomía de la voluntad, los mismos son vinculantes para las partes, por lo que debe respetarse las previsiones contractuales para los casos de consumo inferior al mínimo comprometido y sobre las consecuencias inherentes a la resolución contractual, incluida la cláusula penal que entra dentro de las previsiones de los artículos 1.153 del código civil y cuya moderación no es posible, según reiterada doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la STS 44/2017 de 25 de enero'.

Y la SAP de Barcelona nº 357, de 6 de junio de 2019, también en un caso parecido, señala lo siguiente: 'Dicho motivo también debe desestimarse, pues es reiterada la jurisprudencia que declara que no cabe la moderación de la cláusula penal cuando ésta contempla el incumplimiento efectivamente producido, como aquí ocurre, tanto en cuanto a la cantidad de café adquirido como al cese en la actividad. La jurisprudencia, respetando la autonomía de la voluntad de los contratantes ( art. 1255 del Código Civil) y el efecto vinculante de la 'lex privata' ( art. 1091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda'), rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido ( STS del 12 de marzo de 2019 y todas las que en ella se citan)'.

Y en el caso presente sometido a nuestra consideración estima la Sala que, atendidas las circunstancias concurrentes, no resulta posible la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de suministro de fecha 9 de junio de 2017, moderación que no vemos posible, y ello tanto consideremos que dicha cláusula penal tiene una función resarcitoria o reparadora del daño causado al acreedor, como que estimemos que se trata de una cláusula penal con función coercitiva, sancionadora o punitiva.

El Tribunal Supremo viene estableciendo que cuando la cláusula penal, como sucede en el caso presente, está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista. Así lo establece, por ejemplo, la STS nº 126, de 24 de febrero de 2017, que señala lo siguiente: 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil: 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista'.

Dicha STS de 24 de febrero de 2017 menciona también las sentencias del Tribunal Supremo 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009 de 1 de junio, 170/2010, de 31 de marzo; y también hace referencia a las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012, y a las sentencias 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio.

La STS nº 485, de 5 de julio de 2021 rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos.

Y así dicha STS nº 485, de 5 de julio de 2021, señala lo siguiente: 'El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras)'.

Por lo tanto y a la vista de la jurisprudencia expuesta, no cabe moderar en el caso presente la cláusula penal litigiosa pues el Tribunal Supremo rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos.

No obstante, el Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto.

Así, la STS nº 530, de 13 de septiembre de 2016, señala lo siguiente:

'Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.

1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013)]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC).

2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1. Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

Y en el mismo sentido la STS nº 485, de 5 de julio de 2021.

Pero en el caso presente sometido a nuestra consideración estimamos que la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 no resulta contraria al artículo 1.255 del Código Civil, no habiéndose acreditado por la parte demandada que su cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal, carga de la prueba que incumbía a la parte demandada, que no ha acreditado que la pena era, en palabras y desde la perspectiva del Tribunal Supremo, extraordinariamente excesiva. Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la cláusula penal resulta válida y respeta el artículo 1.255 del Código Civil pues la misma no resulta contraria a la ley, moral u orden público.

Tampoco cabe la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía, moderación que no vemos posible, y ello tanto que estimemos que dicha cláusula tiene una función resarcitoria o reparadora del daño causado al acreedor, como que estimemos que se trata de una cláusula penal con función coercitiva, sancionadora o punitiva.

Consideramos que no concurren en el caso presente los presupuestos para poder moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil, pues además de que la cláusula penal litigiosa no infringe los límites generales de la autonomía privada del artículo 1.255 del Código Civil, la demandada apelante no ha acreditado tampoco que la cláusula penal pactada sea extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor demandante, de modo que la citada demandada no ha practicado prueba en el procedimiento tendente a demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a la entidad actora fue extraordinariamente menor que la cantidad reclamada en este procedimiento. Y debe recordarse, como indica el Tribunal Supremo, que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC), lo que en el caso presente no ha probado la demandada apelante.

Hemos de tener presente también que ha existido por la parte demandada un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato que legitima la resolución contractual, por lo que desde este punto de vista no se advierte tampoco justificación para aplicar lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil y moderar la pena.

Además y como señala también el Tribunal Supremo, para justificar la aplicación del citado artículo 1.154 del Código Civil no bastaría el hecho de que producido el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resultase ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía viniera a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal. Efectivamente, como indica el Tribunal Supremo, cabría que la pena pudiera moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía, 'cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal'.

Y en el caso presente, ni consta una diferencia extraordinariamente elevada entre el importe de la cláusula penal y el daño producido a la entidad demandante, ni tampoco que dicha diferencia deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, ni consta tampoco, en palabras del Tribunal Supremo, que el resultado dañoso efectivamente producido se haya separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

En definitiva: la cláusula penal litigiosa respeta los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1.255 del Código Civil y no cabe tampoco moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía.

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no resulta posible en el caso presente, atendidas las circunstancias concurrentes, la moderación de la cláusula penal.

Se alega en el recurso que el negocio de cafetería cesó en su actividad el 31 de enero de 2018, y que por tanto no existió mala fe ni tampoco un incumplimiento imputable al cliente. Sin embargo, no pueden ser acogidas tales alegaciones a los efectos pretendidos por la apelante, de modo que dicho cese en el negocio no justifica una moderación de la cláusula penal. Hemos de tener en cuenta, además, que si bien se aportó copia de declaración a la Agencia Tributaria de cese de actividad de la entidad 'Gallery Café, S.L' de 31/01/2018, ninguna otra prueba se practicó al respecto por la parte demandada sobre las causas que motivaron dicho cese de actividad, de modo que no se puede estimar en este caso, pues no está acreditado, que el cese de actividad se erija en causa sobrevenida no imputable a la parte contratante demandada. Además, dicho cierre del negocio entraría dentro del denominado riesgo empresarial, que no justifica la moderación de la pena.

En la sentencia de esta Sala nº 209, de 18 de mayo de 2018, señalábamos que 'En cuanto al cierre del local la Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, por ejemplo en la sentencia nº 23, de 14 de enero de 2015, en que se decía lo siguiente: 'Por último, la Sra. Bibiana considera que no puede acreditarse que existiese una voluntad incumplidora del contrato litigioso y considera que el juez prescindió de dicha voluntariedad para resolver el contrato. Añade que no se trataría de un incumplimiento total sino parcial e involuntario respecto del abandono de la explotación del negocio, motivado por la crisis y las circunstancias del mercado, y considera que la adquisición de 55 kg del total de 2080 kg evidencia un incumplimiento parcial y no total. Tampoco puede acogerse dicho motivo porque la sala comparte el razonamiento contenido en el fundamento de derecho 5º de la sentencia apelada en la que se cita la jurisprudencia reciente que impide la moderación de la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o deficiente o retardado. Además no existe prueba alguna de que el incumplimiento fuese involuntario y no cabe duda de que fue un incumplimiento esencial del contrato hasta el punto en que los apelantes no continuaron la explotación del bar para el que contrataron el suministro del café'. O, en parecido sentido, en la sentencia nº 20, de 8 de enero de 2015. Por su parte la SAP de Salamanca nº 337, de 18 de noviembre de 2008, señala que '..... visto el documento obrante al folio 7 de las actuaciones, contrato por el que el demandado se compromete a adquirir 1800 Kg. de café Candelas de forma exclusiva y continuada, difícilmente puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, pues es indiferente a los efectos que nos ocupa, el hecho de que se dejaran de realizar pedidos por cese de la actividad del negocio de hostelería dado el poco rendimiento que generaba y esto se manifestase expresamente al comercial repartidor, o simplemente se cerrase el negocio dejando un teléfono de contacto escrito en un cartel pegado en los cristales del local. El abrir un determinado negocio supone que el comerciante ha debido realizar un cálculo realista de las posibilidades de éxito especialmente si se compromete libre y voluntariamente a adquirir 1800 Kg. de café a determinada empresa.....'.

Y en la sentencia nº 256, de 21 de mayo de 2020, indicamos que 'Sobre tal cuestión ya nos hemos pronunciado en supuestos similares de cese de actividad motivados por la crisis concluyendo que nos encontramos ante un incumplimiento esencial del contrato al haber cesado la actividad para la que se necesitaba el suministro de café'.

Consideramos, en definitiva, que la cláusula penal litigiosa resulta válida, como así señalamos en la sentencia de esta Sala nº 209, de 18 de mayo de 2018, en que, con cita de la sentencia nº 312, de 4 de octubre de 2017, decíamos lo siguiente en relación con la cláusula sexta en que se sustenta la indemnización pretendida: 'La cláusula litigiosa resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ). La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. No se trata de una cláusula desequilibrante de las posiciones de las partes. No se trata de una cláusula inevitable para obtener el servicio pretendido, al no demostrarse que existiera ninguna situación imperativa que obligara a celebrar el contrato, tratándose la elección de un acto de conveniencia particular que no obedece a una ineludible necesidad o imposición inevitable, pues, como dijimos, en el mercado existen diversos suministradores de café a los que, de querer, se podía acudir'.

Por lo tanto, en el caso presente la cláusula penal resulta válida y estimamos que no resulta posible su moderación al no concurrir los presupuestos precisos para ello.

En consecuencia, no apreciando la Sala en la sentencia apelada ningún error ni en la valoración de la prueba, ni en la aplicación del derecho, es por todo lo expuesto por lo que ha de verse desestimado el recurso de apelación y todos los motivos que en el mismo se articulaban, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, cuyos argumentos en todo caso compartimos y damos por reproducidos.

TERCERO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación planteado.

Se confirma la sentencia de instancia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.