Sentencia Civil Nº 820/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 611/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010084

Recurso de Apelación 611/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 538/2011

DEMANDANTES/APELANTES:D./Dña. Modesto D./Dña. Victorio , D./Dña. Agustín , D./Dña. Violeta , D./Dña. Dimas , D./Dña. Ignacio , D./Dña. Erica , D./Dña. Paulina , D./Dña. Amalia , D./Dña. Florencia , D./Dña. Otilia , D./Dña. Benito y D./Dña. Florencio

PROCURADOR: D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

DEMANDADO/APELANTE:BANKINTER S.A.

PROCURADOR:D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 820

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 538/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 611/12, en los que aparece como demandantes-apelantes D./Dña. Modesto , D./Dña. Victorio , D./Dña. Agustín , D./Dña. Violeta , D./Dña. Dimas , D./Dña. Ignacio , D./Dña. Erica , D./Dña. Paulina , D./Dña. Amalia , D./Dña. Florencia , D./Dña. Otilia , D./Dña. Benito y D./Dña. Florencio , representados por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro y como demandada-apelada la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª María del Rocío Sampere Meneses, sobre nulidad de contratos y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de Octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en representación de D. Agustín , D. Modesto , D. Victorio , Dª Violeta , Dª Erica , Dª Amalia , D. Benito , D. Dimas , dª Paulina , D. Florencio , D. Ignacio , Dª Otilia y Dª Florencia contra BAMKINTER, S.A. 1.- declaro la nulidad de los contratos celebrados clips hipotecarios entre los coactores D. Agustín , D. Victorio , Dª Violeta , Dª Erica , Dª Amalia , D. Benito , D. Dimas , D. Ignacio , Dª Otilia y Dª Florencia y la entidad demandada; 2.- condeno a la demandada a abonar el saldo resultante a favor de los coautores referidas tras la restitución de las prestaciones desde el momento de efectos de los contratos declarados nulos y 3.- absuelvo a la demandada de las demás pretensiones deducidas, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' y con fecha 16 de enero de 2012 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: 'DECIDO Haber lugar a la rectificación de error de transcripción en que incurrió la sentencia de once de Octubre de dos mil once , en el apartado 1 del fallo, sustituyendo el nombre y apellidos de 'Dª Florencia ', que figuran erróneamente por los correctos de 'Dª Paulina '.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado respectivamente, oponiéndose cada una al recurso interpuesto de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de Octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

CONTRATOS A LOS QUE SE REFIERE ESTE PROCESO.

PRIMERO.- Trece personas, en una demanda común, interesan la declaración de nulidad de los contratos que, cada uno de ellos concluyó con BANKINTER S.A., bajo la denominación, todos ellos, de CLIP HIPOTECARIO, que, en realidad suponía una permuta de intereses o swap. Fruto de esa declaración anulatoria se solicita también la resolución de todas las prestaciones recíprocas que se hicieron las partes y los gastos de cancelación anticipada que se hubieran acreditado.

La relación de los contratos, que se aportan con un relato individualizado de los hechos sustanciadores, en los anexos 1 a 10, se puede resumir, a los efectos de esta sentencia, de la siguiente manera:

1º Don Agustín concluyó el contrato el 6 de noviembre de 2.008, previendo como fecha de inicio la de 2 de enero de 2.009 y como fecha de finalización la de 2 de enero de 2.012. Se establecía, en relación a un préstamo hipotecario suscrito con la misma entidad, que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,45% si el Euribor es menor o igual al 4,95%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 4,95% y menor o igual al 5,95 %, o el 5,45% si el Euribor es mayor al 5,95%.

Según relata, sufrió liquidaciones negativas por importe de 5.032,45 euros, y la cancelación anticipada le suponía, según el Banco, la cantidad de 4.497,73 euros a fecha 19 de octubre de 2.010, y de 3.827,94 euros, al 17 de diciembre de 2.010.

2º Doña Violeta concluyó el contrato el 24 de octubre de 2.008 con fecha de inicio del 1 de diciembre de dicho año y de finalización el 3 de diciembre de 2.012. También relacionado con un préstamo hipotecario, se establecía que la cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,95% si el Euribor es menor o igual al 5,45%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,45% y menor o igual al 6,45 %, o el 5,95% si el Euribor es mayor al 6,45%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 3.701,10 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 14 de marzo de 2.011 era de 4.303,22 euros.

3º Don Victorio concertó el Clip Hipotecario, sin que conste la fecha del contrato, pero con fecha de inicio el 1 de octubre de 2.009 y de finalización el 1 de noviembre de 2.013. También relacionado con un préstamo hipotecario, se preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,95% si el Euribor es menor o igual al 5,45%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,45% y menor o igual al 6,45 %, o el 5,95% si el Euribor es mayor al 6,45%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 10.380,22 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 20 de diciembre de 2.009 era de 11.290,58 euros.

4º Don Ignacio y Doña Erica concertaron el mismo tipo de contrato el 29 de septiembre de 2.008, con fecha de inicio el 1 de julio de 2.009 y de finalización de 1 de julio de 2.013. Al igual que los precedentes estaba relacionado con un préstamo hipotecario, y preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,95% si el Euribor es menor o igual al 5,45%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,45% y menor o igual al 6,45 %, o el 5,95% si el Euribor es mayor al 6,45%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 4.641,23 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 20 de diciembre de 2.010 era de 5.632,10 euros.

5º Doña Amalia suscribió el contrato el 12 de diciembre de 2.008, con fecha de inicio de 2 de febrero de 2.009 y de finalización de 1 de febrero de 2.012. Al igual que el anterior, estaba relacionado con un préstamo hipotecario, se preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,45% si el Euribor es menor o igual al 4,95%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 4,95% y menor o igual al 5,95 %, o el 5,45% si el Euribor es mayor al 5,95%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 4.003,40 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 16 de marzo de 2.011 era de 3.002,74 euros.

6º Don Modesto concertó el contrato cuestionado el 28 de julio de 2.008, estableciéndose como fecha de inicio de sus efectos el 3 de agosto de 2.009 y de finalización el 1 de agosto de 2.013. También relacionado con un préstamo hipotecario, se preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 5,35% si el Euribor es menor o igual al 5,85%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,85% y menor o igual al 6,85 %, o el 6,35% si el Euribor es mayor al 6,85%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 6.681,19 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 11 de noviembre de 2.010 era de 9.191,94 euros.

7º Don Benito y Doña Otilia concluyeron el contrato el 20 de octubre de 2.008, con fecha de inicio de 2 de febrero de 2.009 y de finalización el 1 de febrero de 2.013. Al igual que los precedentes estaba relacionado con un préstamo hipotecario, y preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,95% si el Euribor es menor o igual al 5,45%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,45% y menor o igual al 6,45 %, o el 5,95% si el Euribor es mayor al 6,45%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 4.227,99 euros, y el coste de cancelación del que se le informó a fecha de 29 de diciembre de 2.010 era de 4.704,27 euros.

8º Don Dimas suscribió el contrato sin que conste en el correspondiente documento la fecha de la suscripción, aunque se preveía como inicio de sus efectos el 1 de octubre de 2.009 y una duración de cuatro años. En todo caso, estaba relacionado con un préstamo hipotecario, y preveía que el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 5,05% si el Euribor es menor o igual al 5,55%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,55% y menor o igual al 6,55 %, o el 6,05% si el Euribor es mayor al 6,55%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 4.226,45 euros. Aduce que el propio Banco canceló el Clip Hipotecario, cuando amortizó el préstamo, ascendiendo el coste de la cancelación a 8.999,68 euros, cantidad que le fue cargada en su cuenta con fecha 16 de noviembre de 2.010, sin que se le explicase, de un modo razonable, el método de cálculo utilizado para fijar dicha suma.

9º Doña Paulina concluyó el contrato el 10 de noviembre de 2.008, con fecha de inicio de 1 de diciembre de 2.008 y de finalización el 1 de noviembre de 2.011. Relacionado con el préstamo hipotecario suscrito con la misma entidad, sus condiciones eran las siguientes: la cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 4,45% si el Euribor es menor o igual al 4,95%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 4,95% y menor o igual al 5,95 %, o el 5,45% si el Euribor es mayor al 5,95%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a la suma de 3.588,56 euros y el coste cancelación a fecha 10 de marzo de 2.011 era de 1-841,88 según le informó la propia entidad bancaria.

10º Finalmente, Don Florencio y Doña Florencia concluyeron el contrato el 10 de julio de 2.008, con fechas previstas de inicio para el 10 de agosto de 2.008 y de finalización para el 3 de septiembre de 2.012. Igualmente relacionado con préstamo hipotecario con la misma entidad, se pactó: el cliente siempre recibía el Euribor (definido como el Euribor Hipotecario, resultante de la media aritmética simple del Euribor 12 meses del mes anterior, publicado por el Banco Central Europeo), y, en cambio, debía pagar: el 5,35% si el Euribor es menor o igual al 5,85%, o el Euribor menos 0,50% si aquel es mayor que 5,85% y menor o igual al 6,85 %, o el 6,35% si el Euribor es mayor al 6,85%.

Sus liquidaciones negativas ascendieron a 8.817,11 euros y el coste de cancelación a fecha 15 de marzo de 2.011, supondría 6.588,57 euros, según le informó el propio Banco.

Tales hechos, en sus datos objetivos, están aceptados y reconocidos por la demandada, y, además, acreditados mediante documentos no impugnados.

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DE PROCESO Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

SEGUNDO.- En relación a tales contratos, el relato respecto de cada uno de los demandantes es, en sustancia, idéntico: aducen que, al contratar, pensaban que concertaban un seguro que les cubría contra subidas de tipo de interés, pero sin que nunca representara un desembolso por su parte. Tal consecuencia la imputan a una defectuosa e incompleta información por parte de los empleados de la demandada que les ofrecieron el producto.

En base a ello, se considera en la demanda que se incumplió la normativa que protege al consumidor, que se desarrollaría en un triple nivel: la normativa de consumo, la referida a las condiciones generales de contratación y al referida a los usuarios de servicios y productos bancarios; además, alegan el error en el consentimiento en que incurrieron, a causa de una defectuosa información (de culpable e inducido por la demandada, se calificó por la Abogada de los demandantes en la audiencia previa), y el dolo reticente imputable a la entidad bancaria, señalando la ausencia de causa y de objeto determinado en los contratos. En base a todo ello, solicitan la declaración de nulidad de los contratos, con la consecuencia de devolución de las prestaciones que recíprocamente se hayan realizado y entrega del saldo acreedor que a favor de cada uno resulte, más los intereses, gastos de cancelación acreditados y costas.

La demandada, por su parte, planteó, como excepción procesal, la indebida acumulación de acciones, y tras exponer la esencia y funcionalidad de los contratos objetos de la litis, explicó la forma en que se comercializaron, consideró que la cláusula relativa a la cancelación de los contratos y la de revocación de la oferta son válidas y en modo algún abusivas, para remarcar la función de reducción del coste del endeudamiento que cumplirían los clips hipotecarios, impugnando las conclusiones del informe pericial que se aportó con la demanda. Singularmente, estimó que no hubo error en el consentimiento, ni, en cualquier caso, sería excusable; alegó la inaplicabilidad de la legislación sobre Mercado de Valores, la concurrencia de causa, la excepcionalidad de la facultad de desistimiento y su coste, para concluir haciendo determinadas valoraciones sobre la carga de la prueba y la ausencia de cláusulas abusivas en los contratos litigiosos. Solicitó, en fin, la desestimación de la demanda, con imposición de costas a los demandantes.

El Juez de Primera Instancia estimó que los contratos se enmarcan en el ámbito del Real Decreto Ley 2/2003, de medidas de reforma económica, excluye que haya habido vulneración de los artículos 80 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni de los artículos 7 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , y excluye también la aplicación de la Ley sobre el Mercado de Valores. En cuanto al error en el consentimiento, entiende que hay que estar al escenario económico existente al tiempo de celebrar los contratos, su horizonte temporal y el plazo de inicio del clip hipotecario y la finalidad del contrato. De ello deduce, tras hacer previamente una descripción de ese escenario económico, que los contratos celebrados 'a principios de otoño de 2.008 y noviembre de 2.008', ponían en entredicho la finalidad de cobertura, y el consentimiento consciente e informado de los demandantes que los suscribieron. A esas circunstancias, añade la consideración de 'una patente asimetría informativa entre las partes'; por ello, declara la nulidad de los contratos celebrados en septiembre, octubre y noviembre de 2.008. Por contra, los celebrados en julio, mes en el que, según el Juez, no concurrieron esas circunstancias, no habría habido error, de modo que, respecto de ellos, desestima la pretensión de nulidad.

En suma, los demandantes que ven desestimadas sus pretensiones son Don Modesto y Don Florencio .

DELIMITACIÓN DEL OBJETO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

TERCERO.-Tal sentencia, aclarada por Auto de 16 de enero de 2.012, es apelada por las dos partes.

Todos los demandantes recurren sosteniendo la nulidad de todos los contratos por vulneración de la normativa protectora de los usuarios de servicios bancarios, reiterando la alegación de haberse quebrantado los tres niveles de protección, ya expuestos en la demanda (apartado 4º); denuncian el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez de Primera Instancia (apartado 5º), consideran que el momento en que se ofreció el producto era pésimo y no hubo seguimiento alguno (apartado 6º), reiteran la nulidad por ausencia de consentimiento y causa (aparto 7º), denuncian la falta de motivación de la sentencia (apartado 8º), y estiman que, en todo caso, ha habido una estimación sustancial de la demanda que debe conllevar la condena en costas de la demandada. Reiteran, así, las pretensiones ejercitadas en la demanda. En el mismo escrito, y con carácter previo, se resume la sentencia de primera instancia (apartado 1º), se alega a la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia que habría declarado la nulidad de contratos idénticos a los aportados a este proceso (apartado 2º), y se hacen ciertas consideraciones sobre la renuncia por la demandada al interrogatorio de los demandantes (apartado 3º).

La demandada, por su parte, basó su recurso en los siguientes motivos: la indebida acumulación de acciones (alegación 1ª), la vulneración, por indebida aplicación del artículo 1.266 del Código Civil y de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (alegación 2ª), en la que se desarrolla la oposición al fondo de la pretensión, de modo que solicitó la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Los recursos fueron impugnados por la parte contraria.

CUARTO.-Siendo el expuesto el planteamiento del objeto del proceso, tal y como ha llegado a esta segunda instancia, la estructura de esta sentencia habrá de ser la de examinar, ante todo, el óbice procesal que puede representar la acumulación de acciones caso de reputarse indebida, y, si no lo fuera, examinar el recurso de los demandantes, en cuanto sostiene íntegramente su pretensión y las diferentes causas en que la apoyan, o que implica, naturalmente que, como reverso, se analicen las razones de fondo que expone la demandada para neutralizar dicha pretensión y su fundamento.

EXAMEN DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES

QUINTO.-El artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la acumulación subjetiva de acciones, disponiendo que 'podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismo hechos'.

La demandada considera que no hay nexo alguno, pues no se basan las acciones en unos mismos hechos, sino en hechos distintos, pues, aparte de ser un grupo heterogéneo de personas, cada contrato tiene un sistema distinto de liquidaciones, cada contratante recibió distinta documentación e intervinieron distintos empleados de la entidad bancaria, lo que imposibilitaría examinar la pretensión en cuanto basada en el error en el consentimiento.

SEXTO.-La jurisprudencia, en interpretación del referido artículo 72, ha desvelado, por un lado, que los conceptos de título y de causa de pedir son diferentes, y por otro, ha precisado la noción de conexidad por razón de la causa fundamentadora de las pretensiones.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013, citando la del Pleno de la Sala Primera de 9 de diciembre de 2010, reitera que 'para la acumulación de cuantías (concepto que, en el contexto de esa Sentencia se refiere a cada una de las acciones ejercitadas por cada uno de los demandantes) en el supuesto que estamos considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas pretensiones acumuladas (causa de pedir)'.

Por causa de pedir, habría de entenderse, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.011 , 'el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos', lo que, en suma, no es sino la identidad jurídica de los denominados hechos sustanciadores de la demanda, esto es, de aquellos de los que fluye, por incardinarse en el presupuesto fáctico de una norma aplicable, la consecuencia que se concreta en la petición.

Por ello, podría considerarse que, en la acumulación subjetiva que permite la Ley, cabe tanto la identidad plena (que devendrá por la identidad del título) como la conexa que se deriva de la causa de pedir, por identidad esencial de los hechos sustanciadores.

En tal caso, no habría una mera conveniencia de los demandantes, a los que siempre les queda la posibilidad y el derecho de presentar su demanda por separado (a salvo los raros casos que fundan el litisconsorcio activo necesario), sino las razones de economía procesal y de evitación de decisiones contradictorias en supuestos que serían iguales en la aplicación de la Ley ( artículo 14 Constitución ), que son las que, en el fondo, justificarían la acumulación.

SÉPTIMO.-A lo expuesto habría de añadirse la cualidad subjetiva que une a los demandantes.

El grupo de ellos, a diferencia de lo que expone la demandada, no es tan heterogéneo, como puede parecer a simple vista, sino que se homogenizan por un doble rasgo que le es común: por un lado, su carácter de consumidores o usuarios; por otro, la identidad sustancial que se da en los contratos firmados por cada uno.

El primer extremo ni siquiera es cuestionado por la demandada. Y respecto del segundo, no desaparece la identidad porque exista distinta determinación de los intereses en diversos contratos (no obstante lo cual, coindicen en algunos), porque lo que conforma la causa de pedir no está en esa circunstancia, sino en una defectuosa e incompleta información, que la demanda relata como generalizada en la fase precontractual, consumada luego en la propia redacción del contrato y, finalmente, en la consideración de determinadas cláusulas como abusivas o nulas, por atentar a la normativa de consumo o a la que regula las condiciones generales de contratación.

Por eso, la causa de pedir es la misma.

OCTAVO.-Cabría considerar si ello, no obstante, con la acumulación se ha quebrantado alguna norma imperativa, que se haya tratado de eludir, los que nos remitiría a la consideración de si la concreta acumulación que se articula en la demanda conjunta incurre en fraude procesal, de modo que, al amparo de la norma de cobertura (que sería la del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se trata de alterar reglas imperativas como las afectantes a la competencia o al régimen de recursos.

Tal cuestión siempre ha de ser examinada por el Tribunal, y el resultado del examen en el caso presente arroja como resultado la ausencia de toda idea de fraude.

En efecto, la competencia territorial no se ha variado, pues se ha demandado en el lugar en que la demandada tiene su domicilio social, y la demandada no ha cuestionado en modo alguno este presupuesto procesal.

Tampoco se altera, al menos hasta el momento, el régimen de recursos. Si se considerase individualmente cada pretensión, resultaría que todas y cada una exceden de los 3.000 euros, en relación a su cuantía (según resulta de los documentos aportados en los anexos 1 a 10 de la demanda), de modo que no se quebrantaría la norma que impide la apelación por debajo de aquella suma ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por Ley 37/2011, de 10 de octubre).

Y, en fin, de cara al posible recurso de casación y consiguiente recurso por infracción procesal, tampoco hay problema alguno, pues ni por separado, ni en total, se supera la cuantía de 600.000 euros, de modo que cabría únicamente el recurso de casación por interés casacional (artículo 477.2.3º en relación con Disposición Final 16ª).

Y, además de lo expuesto, es muy importante reseñar que, al fundar su alegación de la excepción formal, la demandada tanto en la contestación a la demanda como en el recurso no señala ningún perjuicio concreto que le pueda derivar de la acumulación de acciones, de modo que tal alegación carecería, desde la óptica del derecho de defensa, de consecuencias prácticas, por lo que, en el hipotético caso de que hubiera sido el criterio de la Sala favorable a la tesis de la demandada, la consiguiente declaración de nulidad procesal carecería de sentido.

Es en el escrito de oposición al recurso de los demandantes en el que, relacionado con la consideración de no haber mediado error en el consentimiento, se queja de la limitación de prueba, en el sentido de no haberle permitido traer a juicio como testigos a todos los comerciales que se entendieron con cada uno de los demandantes.

Con independencia de la corrección o incorrección de la decisión del Juez sobre la conveniencia de tales declaraciones testificales, lo único que puede constatar este Tribunal es que ni medió protesta ni se ha propuesto esa prueba en segunda instancia, por lo que la queja deviene en estéril.

NOVENO.-Por lo demás, el argumento en que, en esencia, se basa la demandada para sostener la indebida acumulación de acciones puede parecer sugerente, pero se desvanece cuando se profundiza en la pretensión ejercitada en la demanda conjunta.

Ciertamente, cada demandante firmó su contrato, fruto de una comercialización por distintos empleados de la demandada, y cabe apreciar distinta fijación de intereses, para determinar la liquidación -positiva o negativa- resultante el intercambio de tipos de interés.

Pero, si se atiende a la demanda, se aprecia que existen dos pretensiones (la de nulidad y la de restitución), aunque basadas en causas diferentes, pues por un lado se apoya en la infracción de la normativa especial, y por otro en las disposiciones generales del Código Civil en materia de error, ausencia de causa y dolo.

En la primera, la identidad de hechos es plena: se ha de juzgar, en definitiva, el contrato en sí, cuyas cláusulas, a salvo la fijación concreta de intereses, es idéntica, y la información precontractual, que no se acredita haya sido sustancialmente diferente.

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En la segunda, tal y como quedó el objeto determinado en la audiencia previa, no hay un fundamento subjetivo del error, sino una consideración objetiva y común, derivada de la infracción de aquella normativa especial, que se traduciría, en todos los casos y para todos los contratantes, según la demanda, en una equivocación esencial y disculpable a la hora de consentir.

Que exista o no ese error, será cuestión de fondo, pero ese planteamiento demuestra también la identidad fáctica y jurídica que fundaría la acumulación.

Ese motivo, por tanto, se desestima.

CONSTATACIÓN DEL GRAVAMEN PARA RECURRIR EN LOS DEMANDANTES.

DECIMO.-Antes de entrar a examinar el recurso de los demandantes, es preciso resaltar que todos tienen gravamen suficiente que les legitima para recurrir la sentencia, no obstante haberse estimado la acción respecto de todos, menos de dos de ellos.

Hay gravamen, porque el Juez no ha reconocido los intereses que se peticionaban en la demanda.

Por contra, no hay gravamen cuando lo que se trata es de que prevalezca un determinado fundamento de la pretensión, cuando de forma acumulativa, se han esgrimido varios.

El mantenimiento del fundamento no acogido puede servir para contrarrestar la apelación de la parte contraria, de modo que hace perdurar en esta segunda instancia la plenitud de la cuestión controvertida en todos sus aspectos, pero por sí solo, esto es, si no hubiera habido apelación de la demandada, no les habría habilitado para recurrir.

DETERMINACIÓN DE LAS CUESTIONES DE FONDO A EXAMINAR.

DECIMOPRIMERO.-Tal y como se deduce de los escritos de interposición de los recursos de apelación y de su respectiva impugnación, las cuestiones a tratar son las siguientes: 1º, la incidencia que la renuncia al interrogatorio de los demandantes haya de tener; 2º la posible infracción de las normas protectoras de los demandantes, en cuanto consumidores, en cuanto suscriptores de un contrato de adhesión y en cuanto usuarios de servicios bancarios, lo que, a su vez, incluye el examen del deber de información precontractual, el de la forma de redactar el texto del contrato y el juicio sobre el contenido intrínseco del mismo, a fin de determinar si se ha producido o no un desequilibrio en la posición de las partes; 3º la alegada ausencia de causa y de objeto; 4º el error en el consentimiento, y 5º el dolo que se imputa a la demandada.

A) CONSECUENCIAS DE LA RENUNCIA A LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO DE LOS DEMANDANTES.

DECIMOSEGUNDO.-La primera cuestión enunciada acrece de toda relevancia.

La parte proponente de la prueba de interrogatorio es dueña de la misma, de modo que puede renunciar libremente a su práctica.

La razón estriba en que esta prueba sólo se valora en cuanto pueda perjudicar al interrogado ( artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por tanto, carece de sentido y finalidad, que el único interrogador sea el propio Letrado del interrogado.

Por eso, al margen de cuales fueran las razones para la renuncia a esta prueba, ninguna consecuencia puede extraer este Tribunal.

B) DE LA CAUSA Y OBJETO DE LOS CONTRATOS LITIGIOSOS.

DECIMOTERCERO.-Aun alterando el orden de exposición del recurso de los demandantes, es conveniente dejar establecido, desde un principio, que, aun de las alegaciones que se contienen en la demanda y que se reiteran en el recurso, en ningún caso podría considerarse que falte la causa del contrato o que quede indeterminado o inexistente su objeto.

Tales alegaciones, fundadas en la incomprensibilidad para los demandantes del funcionamiento del contrato o en la determinación de alguno de sus aspectos (singularmente el 'mercado de tipos de interés' a que se alude en diversas cláusulas), no son, en aquellas alegaciones, sino fruto de la infracción del deber de información precontractual y de la falta de concreción y claridad en la redacción del contrato, que, incluso en algunos aspectos, puede afectar, según siempre los demandantes, al equilibrio de las prestaciones, y con tal carácter, esto es desde la posible infracción de aquellos deberes, se han de examinar tales alegaciones.

En todo caso, la causa consiste en la función típica y objetiva que desempeña el contrato, que explica y justifica, cuando es sinalagmático, el intercambio de prestaciones, y desde esa perspectiva, cumple la permuta de tipos de interés tan esencial elemento.

Y, en cuanto al objeto, basta con que sea posible su determinación, para que concurra. Cosa distinta, que nos devuelve al planteamiento esencial del proceso que es el alegado quebranto de deberes que se imputa a la demandada, es que esa determinación sólo pueda hacerla una de las partes y no la otra, lo que alude, como puede comprenderse, a la posición de las partes en el desarrollo de la relación contractual y, por ello, al justo equilibrio de las prestaciones.

C) NORMATIVA APLICABLE.

DECIMOCUARTO.-Dicho lo anterior, aun cuando se ha planteado explícitamente la cuestión relativa a la normativa aplicable a los contratos litigiosos, entiende este Tribunal que, ante todo, se ha de examinar la pretensión bajo la óptica de que aquellas disposiciones legales cuya aplicación es indiscutible: la normativa protectora del consumidor y la relativa a las condiciones generales de la contratación.

Si con ello se satisficiera la pretensión de los demandantes, no sería necesario avanzar más, pues entones la aplicabilidad o no de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores (el tercer nivel protector, al que se refieren los demandantes), carecería de relevancia práctica en el caso, y sabido es que los Tribunales de Justicia no están instituidos para resolver cuestiones meramente teóricas.

En todo caso, esta Sala en Sentencias de 6 de junio y 14 de mayo de 2.013 ha considerado aplicable tanto la Ley de Mercado de Valores como el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, ahora sustituido por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que sería el aplicable, ratione temporis, a los contratos objeto de este proceso.

Para concluir con la selección de la normativa, se ha de tener en cuenta que en todos los casos incluidos en la demanda conjunta se dan las dos siguientes circunstancias:

1ª los contratos que constituyen el objeto mediato de este juicio son contratos de consumo, pues sin duda merecen todos los demandantes la condición de consumidor.

2ª el swap que les fue ofertado y que aceptaron no tenía una finalidad especulativa, sino que iba ligado, en su funcionalidad, a unos determinados préstamos con interés variable.

Ambas consideraciones diseñan la especialidad del caso enjuiciado, y lo alejan de otros en que o no ha habido esa relación de empresario-consumidor, o que se han concertado con estricta finalidad especulativa.

Siendo esto así, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones.

Finalmente, no puede servir de cobertura a una posible infracción de los deberes de información, concreción y claridad en la redacción y logro del equilibrio de las partes, la invocación del Real Decreto Ley 2/2003 y de la Ley 36/2003. Propósito confeso de la citada Ley es el de 'atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero'. Para ello, pretende avanzar en 'la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés' (Exposición de Motivos). Por eso, en su artículo 19, dispone: '1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'.

Por tanto, tal normativa, dictada para que los deudores hipotecarios con la condición de consumidor, se pudieran beneficiar de la bajada de tipos de intereses, lo que impone es justamente que la entidad bancaria acreedora proporcione un adecuado instrumento que evitara la subida, pero que no eliminara la bajada de esos tipos, y, en todo caso, deja subsistentes, como es lógico, los referidos deberes. Por lo demás, profundiza en el deber de información al requerir la entrega al cliente del correspondiente documento informativo.

D) CONTRASTE DE LOS CONTRATOS LITIGIOSOS CON LA NORMATIVA DE CONSUMO.

DECIMOQUINTO.-Pues bien, el primer contraste que hemos de realizar ha de ser en relación a la normativa específica de protección de consumidores.

A tal respecto, y como exponíamos en nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2.012 , 'la característica fundamental de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (ahora en la versión codificada que le da el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), con la que se trata de satisfacer el principio constitucional de protección de los derechos e intereses de éstos, es contemplar la relación jurídica entre empresario y consumidor en su totalidad, sin duda bajo la idea de responder la operación económica que subyace en el contrato a un todo unitario.

Por eso, la citada Ley presta atención a todas las fases en que esa relación se manifiesta: desde la oferta pública, a la formalización del contrato, y desde su perfección y consumación, a su desarrollo y agotamiento.

El contacto entre consumidor y empresario, a través del cual aquel trata de conseguir un bien o servicio y éste de colocar su producto en el más amplio mercado posible, comienza con la información que ha de suministrar éste a aquél, que ha de ser una 'información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo' (artículo 60 del Texto Refundido).

Sin duda, esa información es uno de los factores que impulsa al consumidor a contratar, como también tiene influencia decisiva el contenido de la oferta pública, por lo que 'el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato' , salvo que en éste se contengan condiciones más beneficiosas, a las que en ese caso habría de estarse (artículo 61).

La vinculación, en esa fase precontractual, es tan intensa, que incluso la produce la simple omisión de información relevante (artículo 65).

Superada esa fase, y a la hora de concluir el contrato, la Ley partiendo de la innegable realidad de la frecuencia con la que usan los denominados contratos de adhesión, constituidos por cláusulas que no son negociables individualmente, prohíbe las denominadas cláusulas abusivas'.

Así pues, es en la fase precontractual donde, sin duda, las especialidades son más intensas, y donde la normativa citada trata de lograr que las características fundamentales del producto o servicio que se oferta puedan ser captadas por el consumidor, para decidir libremente su consentimiento.

Sobre el tipo de información a suministrar, exponíamos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2.013 que 'la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su versión inicial o anterior al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece, con el rango de derecho básico del consumidor, el de 'la información correcta sobre los diferentes productos y servicios' (artículo 2. d), derecho que se concreta , en su contenido, en el artículo 13.1 º, al requerir que 'los bienes productos y, en su caso, servicios puestos a disposición de consumidores y usuarios deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobres sus características esenciales'. Esta información, como se deduce de la amplitud de los preceptos transcritos, afecta a todo el iter negocial, y abarca, por tanto, la fase de la oferta, al de la consumación y la de la ejecución del contrato. Por lo demás, el contenido de la información se ha de relacionar con la fase a que afecte, de manera que en la oferta se habrán de resaltar, sin omisión relevante, todas aquellas características que permitan una decisión informada y realmente consciente del consumidor, mientas que en la perfección se habrá de dirigir a la claridad y justo equilibrio de las cláusulas y condiciones, y en la de ejecución, a las pertinentes para el adecuado manejo y mantenimiento del objeto.

Estas normas se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor'.

DECIMOSEXTO.-Por lo demás, la información precontractual ha de estar en relación con las características del producto. Su novedad o conocimiento generalizado, su complejidad o sencillez, su trascendencia o nimiedad en la economía del consumidor, son, sin duda y dese un punto de vista meramente objetivo, factores que requieren una mayor o menor intensidad en la información exigible.

Aun prescindiendo de esta normativa específica, y juzgando el comportamiento desde la perspectiva de la lealtad, ínsita en el deber de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), sería exigible aquella información.

En nuestro caso, los swaps son productos complejos, cuya exacta comprensión requiere un alto nivel de conocimientos de la Ciencia Económica, y son además de implantación novedosa en nuestro País, que han supuesto una tercera vía, en el esquema tradicional de la fijación de la retribución de los préstamos hipotecarios, de los que, hasta la comercialización de las permutas de tipo de interés, sólo se contemplaban o el interés fijo o el interés variable, con alguna modulación, en cuanto a éste, mediante las cláusulas techo y las cláusulas suelo. En todo caso, y esto es lo que aquí se ha de reseñar, suponen un grado mucho más elevado de complejidad, para determinar la conveniencia o no en el supuesto concreto para el consumidor.

De ahí que esa información deba ser exhaustiva, hasta el nivel en que el que lo oferta pueda quedar convencido de que el potencial contratante conocía los rasgos básicos de su funcionamiento.

Ello debe incluir la simulación de distintos escenarios de subidas y bajadas del tipo de interés de referencia, con su concreta repercusión en la operación ofertada, incluso hasta el punto en que ese interés referencial fuera sumamente bajo, y debe incluir también la advertencia que, por debajo de determinado nivel, el cliente había de pagar, a veces, cantidades importantes en relación a la propia importancia de la operación, encareciéndola significativamente.

Ese deber de información es también extensible a la cancelación anticipada y a sus costes, pues esa cancelación, que se incluye en el propio clausulado del contrato, es la única salvaguarda que tiene el cliente para evitar la originación de los efectos perjudiciales que le puede suponer una persistente bajada del tipo de referencia.

DECIMOSÉPTIMO.-En el caso enjuiciado, no se ha probado la información concreta suministrada por la entidad demandada a los demandantes.

Lo único que hay son los reclamos publicitarios que se aportan con la demanda (documentos 15 a 22) y las fichas aportadas por la demandada a los que luego nos referiremos.

Y no es prueba, en este sentido, la declaración del testigo Don Roberto , empleado de la demandada que comercializó el swap de Don Modesto . Y ello, porque su declaración, revisada por este Tribunal mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, no pudo ser más genérica, no recordando exactamente qué simulaciones concretas hizo.

En todo caso, ninguna simulación se practicó sobre el coste de la cancelación anticipada, por más que a ese cliente en concreto, y según relató el mismo testigo, le interesaba cancelar cuanto antes el préstamo y con él el swap asociado.

Tampoco consta que se ofreciese un producto alternativo al intercambio de intereses, que pudiera ser más apto para atemperar la fluctuación del tipo de interés variable que estaba pactado en el contrato de préstamo hipotecario.

E) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

DECIMOCTAVO.-La carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando el demandante, consumidor de un producto bancario, demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, diciendo que 'ciertamente, como expone el apelante, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento contractual, y entre ellas, la resolutoria, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto el contrato como el concreto incumplimiento que imputa a la parte contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información contractual, la Juez actúa correctamente cuando refiere la carga de la prueba de la efectiva entrega a las demandadas, las cuales, por razón de su actividad empresarial, están obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se encuentran los contratos concluidos.

No sólo no es arbitraria ni injustificada esta distribución del onus probandi, sino plenamente acertada y ajustada a Derecho'.

Sustituyendo las referencias a la acción resolutoria (que era la ejercitada en el caso examinado por la Sentencia citada) por la relativa a la acción de nulidad, basada en la misma causa, las conclusiones a que llegábamos son plenamente aplicables al caso ahora enjuiciado.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, el que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita, y ninguna se ha practicado que acreditara las simulaciones que se dicen realizadas a cada cliente, ni, aun menos, sobre las alternativas que se pudieran ofrecer en lugar del complejo producto que finalmente se concertó.

Por lo demás, el artículo 19 de la Ley 36/2003 exige la entrega por parte de la entidad bancaria de 'un documento informativo', y si sobre dicha entidad pesa ese deber, también le corresponde la carga de probar su cumplimiento.

DECIMONOVENO.-El único atisbo con que contamos en torno a esa información precontractual, son los folletos o reclamos publicitarios que aporta la demandada a requerimiento de los demandantes (folios 1.518 a 1.527 de estos autos).

Su contenido es manifiestamente incompleto, pues no hace sino enfatizar la cobertura que se ofrece frente a posibles subidas del interés referencial, pero nada dicen de las consecuencias de las bajadas de esos tipos, al contemplar un escenario de muy escasa bajada de los mismos.

Así pues, por defectuosa información precontractual, ya sería estimable la pretensión en relación a todos los demandantes, pues a todos les afectó por igual esa forma de comercialización.

F) EXAMEN DEL CONTENIDO Y DE LA FORMA DE REDACCIÓN DE LOS CONTRATOS.

VIGÉSIMO.-En cuanto al propio contenido del contrato, estimamos que, al menos, la concepción de la cláusula de cancelación anticipada no satisface las exigencias de claridad y concreción, de modo que no hace previsible las consecuencias que pueda tener para el consumidor.

La importancia de la cancelación anticipada en la sistemática del contrato es evidente, pues, como dijimos, supone la salvaguarda para el consumidor ante un escenario que reiteradamente le sea desfavorable.

En cuanto a su contraste con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ya en la citada Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2.013 , examinando un contrato similar emitido por la misma entidad, nos pronunciábamos, diciendo que 'la cláusula sobre cancelación anticipada no cumple el requisito de concreción que exige el artículo 80.1.a del Texto Refundido en la redacción de contratos con consumidores. Sobre este aspecto ya se ha razonado ampliamente en la sentencia apelada y en la presente resolución, y, en todo caso, y a modo de resumen y conclusión, la cláusula no establece el 'precio de mercado' que se haya de tener en cuenta, ni especifica lo que, luego, en el juicio, se tuvo que explicar, de modo que no se cumple con la función de previsibilidad que toda cláusula contractual ha de tener para el contratante, permitiéndole saber de antemano las consecuencias de una actuación conforme al contrato'.

Y es que, efectivamente, el texto contractual no ofrece al consumidor ni siquiera la mas mínima pista sobre a qué 'mercado' se refiere, de modo que, con ese desconocimiento absoluto, ha de estar y pasar por la liquidación que le presente la otra parte, situación que evidencia el desequilibrio real y patente en que se hallan las partes, en perjuicio del consumidor.

También, respecto de las estipulaciones 6ª y 14ª, en cuanto establecen la duración de los efectos del contrato, tienen razón los demandantes. El Banco, que había de cuidar de los intereses de sus clientes, en la gestión del derivado, como si fueran los propios, debió propiciar la reacomodación de sus previsiones, en cuanto el escenario bajista se estableció de manera prolongada.

VIGÉSIMOPRIMERO.-Las restantes cláusulas cuestionadas por los demandantes, no incurren, al menos de forma tan evidente, en la falta de concreción y claridad exigidas.

La cláusula primera, al definir, o, mejor, describir el funcionamiento del intercambio e tipos, puede ser de difícil comprensión para un profano en la materia, pero puede ser suplida por una correcta información precontractual. Ocurre, sin embargo, que en el caso enjuiciado esa información fue o inexistente o incompleta, pero es por ese defecto, y no por la propia redacción de la cláusula, por lo que se produce la nulidad.

Las cláusulas 4ª, 5ª y 7ª prevén que pueda haber liquidaciones en la cuenta en determinadas circunstancias, pero no se incorpora, según los demandantes, criterio alguno del que pueda deducirse a cuánto pueden ascender esas liquidaciones. Nuevamente, es la falta de información contractual la determinante y no la redacción de la cláusula, que se limita a trasladar la posibilidad de liquidaciones negativas, ínsita en el swap.

La estipulación 9ª que prevé la libertad de cesión del contrato por el Banco, no puede ser en sí misma tachada, pues no ofrece más que una posibilidad, sin que se haya probado que se haya hecho efectiva la cesión ni que de ello hay derivado un perjuicio concreto para los demandantes.

G) EXAMEN DE LOS ALEGADOS VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO DE LOS DEMANDANTES.

VIGESIMOSEGUNDO.-Resta por examinar, si además de la vulneración de las normas citadas, pueden detectarse los vicios en el consentimiento que se aducen: el error y el dolo omisivo o reticente.

En cuanto este último, no hay prueba alguna, sino mera conjeturas que extraen los demandantes. En efecto, no hay ningún dato que permita asegurar que, de forma consciente, silenció la entidad bancaria circunstancias conocidas que fueran de trascendencia. Hemos detectado, ciertamente, una incompleta información, además sobre datos relevantes, pero lo que no está probado es que esa conducta superase una mala práctica, o dicho de otra manera, no hay prueba de que ese silencio fuera consciente y deliberado.

VIGESIMOTERCERO.-Procede, en cambio, considerar la existencia de error, pues precisamente esa información incompleta derivó en un conocimiento equivocado por parte de los demandantes, de carácter esencial y no imputable a ellos mismos.

El caso que ahora enjuiciamos, es sustancialmente idéntico al que resolvió esta Sala en la tan citada Sentencia de 15 de marzo de 2.013 , cuyos razonamientos podemos sintetizar de la siguiente forma:

1ª 'El error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

Por lo demás, el examen del error es siempre casuístico, sin que puedan establecerse patrones generales, pues está en relación a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas en que se concluyó el contrato'.

No obstante -añadimos ahora-, el error puede ser apreciado en relación a una pluralidad de personas, cuando todas ellas estuvieron sometidas al mismo proceso de formación de voluntad, determinado por la información que le suministró la otra parte, si es de relevancia tal que, a cualquiera induciría a esa situación de conocimiento equivocado.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que ninguna prueba se ha hecho, por quien tenía la fuente de ella, para determinar que alguno o algunos de los demandantes tuvieron ocasión de contar con un más completo y útil conocimiento de lo que contrataba. En ese sentido, sólo alude, en la contestación a dos de los demandantes, Don Benito y Doña Otilia , cuyo mejor conocimiento lo trata de deducir de haber tenido contratado previamente un producto similar, pero obviamente, el solo hecho de haber contado con otro swap, sin mayor prueba de cómo funcionó, no evita que al contratar de nuevo se incurra en error; dependerá de la información que, respecto al nuevo contrato se le suministre, y como no hay prueba alguna de ello, su situación ha de reputarse igual que la de los demás demandantes.

En suma, la forma concreta de comercializar el producto y de redactar el contrato, al menos en lo que se refiere a la cancelación anticipada, es susceptible de generar confusión, y con ello el error, en el consumidor.

2ª Aunque el error en el caso considerado se centre, sobre todo, en un aspecto concreto del contrato -las condiciones económicas que conllevaba para el cliente la cancelación anticipada- no por ello se puede desdeñar su carácter principal o esencial.

'Ciertamente -decíamos-, el error invalidante ha de recaer sobre las prestaciones esenciales de las partes, y por ello no produce efectos cuando afecta únicamente a prestaciones o aspectos accesorios o accidentales.

Pero, con independencia de la dificultad que en la práctica puede entrañar diferenciar unas de otras, el enjuiciamiento del error requiere ineludiblemente situarse en el contexto de la negociación previa a la emisión del consentimiento contractual, y determinar, con arreglo a él, lo que es importante para la prestación del consentimiento.

En ese sentido, no cabe olvidar cómo se desarrolló la fase previa a la conclusión del contrato, que, por lo demás, es típica de las relaciones de consumo, y más específicamente, de las relaciones entre entidades bancarias y clientes. Es el Banco el que propone la operación, en un contexto de comercialización de un determinado producto, y la razón determinante para impulsar a contratar que se ofrece al cliente es la cobertura frente a situaciones alcistas en los tipos de interés. Aunque se da información sobre lo que sucedería en un escenario contrario, el propio empleado que informó al demandante reconoce que nunca contemplaron supuestos de bajadas tan importantes.

Inevitablemente la idea que se lleva el cliente es el de tener asegurado o cubierto un margen de amortiguación de la subida de intereses y si acaso, una leve pérdida en caso de que bajasen.

Cuando esto no se produce, sino que la bajada de tipos supone una importante pérdida, se trata de hacer uso de la cancelación anticipada.

Y aquí reside el problema, pues ni puede calcular, con el contrato en la mano, su coste, ni tiene elementos seguros para contradecir la liquidación que le pasa el Banco, pues nada concreto dice el contrato.

Esa posibilidad de cancelación anticipada era la salvaguarda que tenía el cliente para desistir de la operación si le resultaba demasiado gravosa, y por ello tiene incidencia en la emisión de su consentimiento, y, por ello, también, una idea equivocada, constituye error vicio'.

En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de enero de 2.013 y de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de noviembre de 2.012 .

3º En cuanto a la excusabilidad del error, manifestábamos que 'es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque, por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Por ello, en esa situación, es difícilmente imaginable que el consumidor sepa qué preguntar. Si se trataba, como en el caso, de un producto novedoso, y las simulaciones que se hacen al cliente se detienen en una situación de escasa bajada de los tipos de interés, no se ocurre qué más información ha de entender el cliente que ha de recabar'.

En refuerzo de esta tesis, pueden consultarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 18 de enero de 2.013.

ESTIMACIÓN PLENA DEL RECURSO Y DE LA DEMANDA.

VIGESIMOCUARTO.-Procede, en consecuencia, acoger el recurso de los demandantes, que conlleva la lógica desestimación del de la demandada.

Además, se ha de incluir la condena al pago del interés legal, en la forma en que se pide en la demanda, pues no es sino consecuencia estricta de la nulidad contractual que se acuerda, que produce siempre el efecto de devolución retroactiva de las prestaciones, de modo que junto con el principal a devolver se han de reintegrar los frutos del mismo, representados por esos intereses.

Por lo demás, se ha de condenar al abono del coste de la cancelación anticipada que efectuó Don Dimas , único de los demandantes que acredita haber realizado dicha cancelación.

EXAMEN DEL RECURSO DE LA DEMANDADA Y DE SU OPOSICION AL DE LOS DEMANDANTES.

VIGESIMOQUINTO.-En realidad, con lo expuesto hasta el momento, el recurso de la demandada debería entenderse, sin más, desestimado, pues las razones que expresa en su exposición son antitéticas a la de los demandantes, que se han estimado.

En todo caso, es necesario señalar que el recurso se encontraba justificado, no tanto por el fundamento en sí de oposición de la demandada, como de los razonamientos en que se basa la estimación parcial de la demanda expuestos en la sentencia.

En efecto, el Juez diferencia los contratos suscritos en el mes de julio, de aquellos que lo fueron en los meses de octubre y siguientes de 2.008, por haber variado el mercado, lo que considera un hecho público.

Efectivamente, y como expone la demandada, de ese dato no podría extraerse el error en el consentimiento que aprecia el Juez, pues, además de ser un hecho no alegado por los demandantes, no sabían ni tenían por qué saber éstos en qué medida esas variaciones en las condiciones económicas generales podía influir en los intereses a satisfacer por su préstamo hipotecario.

De todas formas, y por las razones expuestas, la oposición a la demanda no podría ser acogida, al estar fundada la pretensión.

VIGESIMOSEXTO.-Debemos, finalmente, para cumplir el deber de exhaustividad en la redacción de nuestra sentencia, referirnos, aunque sea con la necesaria brevedad, a las razones que expone la demandada al oponerse al recurso de los demandantes.

Así, en cuanto a la prueba practicada en la primera instancia, nos remitimos a la valoración ya efectuada por este Tribunal, y muy especialmente a la falta de fundamento de la queja de la demandada sobre la no aceptación de la prueba testifical que pensaba proponer. Fue la no consignación de protesta y la no proposición de aquella prueba en segunda instancia, las razones de que no hubiera habido más prueba, sin perjuicio del resultado que hubiera merecido la que se omitió proponer y reiterar.

En el apartado referido a la 'ausencia de vicio en el consentimiento' se incluye la crítica a los razonamientos del Juez, razonamientos que no han sido en modo alguno tenidos en cuenta por este Tribunal, aludiéndose también a la validez y suficiencia de las fichas entregadas a los clientes y de la documentación contractual.

Estos dos últimos aspectos han sido ya examinandos, y hemos llegado a la conclusión de que ni las fichas, cuya entrega efectiva, en todo caso, no se ha probado, eran suficientes, pues no incidían más que en la protección frente a subidas del tipo de referencia pero no aludían a la incidencia de la bajada, y que la documentación contractual pecaba de falta de concreción y claridad.

En el apartado 2 de la oposición al recurso, se cuestiona cuál sea la normativa aplicable, se señala el cumplimiento en todo caso de la normativa relativa a los contratos de inversión y se concluye con la improcedencia de presumir el error en el consentimiento.

Pues bien, las dos primeras cuestiones están ya suficientemente tratadas, como lo está el incumplimiento de los deberes que pesaban sobre la demandada.

En cuanto al tercer aspecto, no se ha presumido error alguno, sino que se ha dado por probado, precisamente como fruto o consecuencia de la incompleta información suministrada.

Lo mismo cabe decir, si acaso con mayor razón aún, sobre la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios (apartado 3 de la oposición al recurso), pues ha sido principalmente en ella en la que se ha basado el razonamiento de este Tribunal.

Las consideraciones que en el apartado CUARTO de dicho escrito se contienen sobre el Euribor en el otoño del 2.008 son intrascendentes. Como dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 15 de marzo del presente año, 'aun admitiendo como cierta tal consideración, tampoco es determinante. Lo decisivo es la información que se dio y que no se dio al consumidor, unido a la propia situación desigualitaria en que entidad bancaria y cliente quedaban ante ese cambio de circunstancias, siempre posible.

Si la información hubiera sido correcta y completa y si se hubiera dado al demandante la posibilidad de resolver el contrato, en los mismos casos que al Banco, esto es, ante el cambio de circunstancias, ningún reproche se podría hacer, y la demanda, entonces, hubiera sido infundada.

Pero, justamente porque no ocurrió ni lo uno ni lo otro, se ha apreciado el error en una condición esencial del contrato'.

A ello cabe añadir que no tiene incidencia alguna el que el Euribor sea un dato accesible para los demandantes. Aunque así fuera, lo que necesitaban saber éstos no era el Euribor ya aprobado, sino las condiciones de esos 'mercados de tipos de interés' a que, sin mayor concreción, se remite el contrato para determinar el alcance de la cancelación anticipada.

Sobre la cláusula de cancelación anticipada ha pivotado la mayor parte de los razonamientos de este Tribunal, que ahora damos por reiterados. En cuanto a la cláusula de revocación de la oferta, no ha sido determinante para estimar el recurso de los demandantes.

Finalmente, en cuanto a la causa de los contratos, se ha considerado legítima, cierta y existente.

COSTAS.

VIGESIMOSÉPTIMO.-Consecuencia de la estimación de la demanda, es la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Respecto de las de la segunda instancia, siendo dos los recursos independientes que han conformado su objeto, se ha de hacer la correspondiente diferenciación: Así, respecto de las causadas por el recurso de los demandantes, que se estima, no procede hacer imposición de las costas; respecto del recurso de la demandada, que desestima, se le han de imponer las costas causadas por la interposición y tramitación de su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

INFORMACIÓN SOBRE LOS RECURSOS ADMKISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

VIGESIMOCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª). Ninguna duda nos ofrece la admisibilidad de estos recursos, pues para la única parte que resulta gravamen -la demandada-, la cuantía se conforma con el total de lo que a ella se le reclama.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., y estimando el interpuesto por los demandantes identificados en el encabezamiento de la presente resolución, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 77de Madrid, en procedimiento ordinario nº 538/11, estimamos íntegramente la demanda y, en consecuencia, declaramos la nulidad de todos los contratos reseñados en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, y condenamos a la demandada a restituir las cantidades resultantes -tras hacer la correspondiente compensación entre las prestaciones recíprocas que hayan mediado entre las partes- a favor de cada uno de los demandantes, con los intereses legales devengados desde que comenzaron a generarse liquidaciones positivas para la entidad demandada.

Condenamos, además, a la demandada a abonar a Don Dimas la cantidad de 8.999,68 euros, representativa del coste de cancelación que fue por aquél abonado.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia así como las derivadas por la interposición y tramitación de su recurso de apelación.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas por el recurso de apelación de los demandantes.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0611-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales la Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe