Sentencia Civil Nº 820/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1364/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012614

Recurso de Apelación 1364/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas 618/2011

Apelante/Demandante: DON Federico

Procuradora: Doña María José Romero Rodríguez

Apelada/Demandada: DOÑA Erica

Procuradora: Doña María Victoria Pato Calleja

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 820/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 618/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Dº. Federico , representado por la Procuradora Dª. María José Romero Rodríguez.

De otra, como apelada, Dª. Erica , representada por la Procuradora Dª. María Victoria Pato Calleja.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la Procuradora Mª José ROMERO RODRIGUEZ en nombre y - representación de Federico contra Erica , debo MANTENER Y MANTENGO el régimen de guarda y custodia que había sido acordado en relación con el menor Romeo , así como el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio con las siguientes salvedades:

1.- El padre podrá tener al menor en su compañía los martes y -jueves por la tarde con los mismos horarios y lugares de entrega y recogida que los ya marcados.

2.- Las Vacaciones estivales del menor se disfrutaran por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales todas las que correspondan al menor entre la finalización del curso escolar y el inicio del siguiente como se venían desarrollando hasta la fecha, y con suspensión del régimen de visitas durante tales periodos.

3.- Se mantiene la pensión de alimentos que ya fue acordada no habiendo lugar a la rebaja de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en orden a las costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer en este Juzgado en el plazo de VEINTE días desde la notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, Mª Teresa RUBIO CABRERO, Magistrado-Juez de Torrejón de Ardoz.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dº. Federico , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Erica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Federico , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.009 , sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 7 de mayo, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de mayo de 2.013 , insistiendo en su pretensión allí desestimada de que se instaure compartida alternativa la custodia del menor de edad Romeo , hijo común, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito de recurso, al que nos remitimos en lo sustancial, y, subsidiariamente, se amplíe el régimen de comunicaciones paternofiliales.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Al venir referido el motivo de recurso principal a la guarda y custodia del hijo común menor de edad de los litigantes, conviene con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 2 de abril del pasado año, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Romeo , hijo común, quedo conviviendo con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de todas las funciones que conlleva la guarda, sin que se acredite ni resulte perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre cuidadora principal del niño, y quien de hecho se ha encargado de todos sus cuidados cotidianos y de cuantas atenciones de todo tipo precisa.

Consta además que dichos cuidados se han prodigado de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que goza Romeo , ya que la madre ha ejercido todas estas funciones y responsabilidades adecuadamente por si, ofreciendo una positiva continuidad en sus rutinas y hábitos.

No se trata con la atribución de la custodia de descalificar a uno de los progenitores como padre, desde luego aquí reconocemos igual capacidad y actitudes para el ejercicio responsable de las funciones parentales en Dº. Federico , que en la progenitora femenina, lejos de ello, lo que se pretende es determinar si una variación de alternativa es o no más adecuada para el hijo, por aportarle mayor grado de adaptación a la situación post-ruptura, y en este caso parece lo más razonable mantener al menor en el entorno materno, en cuanto un cambio pudiera ocasionar impacto negativo en el ajuste psicosocial de Romeo , al venir informada la necesidad de mantener para este niño fijeza domiciliaria y en su modelo de vida, evitando se afecten aspectos emocionales, o su tranquilidad, y su seguridad de mantener un entorno estable.

En efecto, se ha emitido en el supuesto de autos informe psicosocial por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social adscritas al Juzgado de origen, que obra a los folios 159 a 174 de autos, íntegramente ratificado por las profesionales que lo suscriben en el acto de la vista celebrada en el principal, en el que se reseña que el niño ha elaborado adecuadamente la separación de sus progenitores y los cambios producidos en su situación familiar, por lo que concluyen recomendando se mantenga la custodia a la madre, sin perjuicio de ampliar la presencia del padre en la crianza de Romeo en aras a favorecer la coeducación.

Se nos dice extensamente que tanto Dª. Erica como Dº. Federico , poseen infraestructura, medios económicos y materiales suficientes, así como aptitudes personales para la atención del menor, y presentan capacidad y habilidades para el ejercicio responsable de la custodia, no obstante, el mayor coste de atención personal, material y directa del menor ha recaído en la madre, siendo que la disponibilidad horaria del progenitor es inferior, pues sus necesidades laborales le imponen quedar a disposición de la empleadora y la realización de viajes, según se desprende del interrogatorio propio, sumado ello a las deficiencias detectadas en la actitud de colaboración y flexibilidad, así como de comunicación interprogenitores en lo que se refiere a Romeo , que las partes han de mejorar, anteponiendo los intereses del niño a los propios.

Así, por las condiciones de los padres, pese a la capacidad demostrada de ambos, no se cumplen en el supuesto de autos los ítems o criterios de una custodia compartida, que en este caso, y en este momento de su vida, va en detrimento de Romeo , en atención no solo a un parámetro asilado, sino a varios, considerados en su conjunto, siendo el hijo el eje y vector sobre el que ha de girar la opción de guarda, hijo que no puede ser arriesgado a vivir en tensión, cuando en lo cotidiano y en lo funcional y organizativo del día a día, la realidad en esta familia es que madre ha dedicado su mayor tiempo disponible al hijo, y en intensidad y espacios cronológicos mayores que el padre.

Resulta más beneficioso a Romeo en el presente mantener la custodia a la madre, perfectamente capacitada para el desempeño de cuantas funciones conlleva, como de hecho ha venido ejercitando, pues redunda en el bienestar y seguridad de estabilidad del niño, cuyo interés superior se ha de hacer aquí prevalecer.

Por lo demás, el pronunciamiento combatido en modo alguno supone perdida de la relación afectiva y vinculación del menor con su padre, que queda garantizada en méritos al régimen de contactos, del que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso subsidiario, permanencias en las que Dº. Federico ejercerá la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Romeo , sin que le correspondan menos facultades que a la madre, cuando con él se encuentre el niño, lo que permite afirmar que en el devenir diario de la vida de este, en lo cotidiano y en realidad, contara con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia impugnada, con lógica desestimación de la petición de guarda compartida alternativa semanal, desestimación de pretensión que hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda ningún pronunciamiento; y sin perjuicio de que en un futuro sea factible distribuir de otra manera el tiempo disponible de Romeo con uno y otro progenitor, en función de la evolución de la situación y decurso de los acontecimientos.

QUINTO.- En materia de visitas y comunicaciones paternofiliales debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

SEXTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente ampliar el sistema de visitas paternofiliales, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, los contactos de fines de semana alternos concluirán los lunes al inicio de la jornada escolar, con entrega del menor en el colegio, siendo las visitas intersemanales de martes y jueves con pernocta, en iguales términos que las antedichas.

Ello en un momento en el que Romeo , por su edad, 7 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.007, ha alcanzado el suficiente grado de madurez e independencia física respecto de su madre, al haber rebasado ampliamente el periodo de lactancia.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para Romeo , en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, tanto padre, en quien se informa no concurre patología ni indicador negativo, como niño, un régimen de visitas amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirle perpetuar su situación actual, fomentando la relación con el padre y con las hijas menores de este, habidas de diversa relación afectiva.

Desde lo general, esta ampliación del sistema de comunicaciones, responde a la finalidad antes apuntada de garantizar el mantenimiento del afecto y apego del niño a la figura paterna, de la que se ve privado en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación por parte de sus progenitores, figura de cuya referencia precisa para alcanzar la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social, y para su crecimiento como persona, habida cuenta el contenido del informe psicosocial al que hicimos antes referencia, en el que se recomienda potenciar la presencia del padre en la crianza del hijo, fomentando la coeducación y la corresponsabilidad parental, habida cuenta la equidistancia de la vinculación del niño entre padre y madre, de manera que ambos estén presentes de forma protagonista en su vida.

En lo restante, no ha lugar en esta sede de modificación de medidas a otras variaciones respecto de las que ya se introducen en la disentida, pues ningún mayor beneficio vemos para Romeo por la postulada permanencia en las vacaciones de Semana Santa completa por años alternos con cada progenitor, sin perjuicio de los pactos que al respecto alcancen las partes, en interés de su hijo menor.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno consta patología, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Romeo , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso, lo pretendido por Dº. Federico en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de Romeo , sino en el exclusivo del padre, de su criterio particular, opinión, razones de oportunidad...etc., que no se traducen en beneficio alguno para este niño, al que han de quedar subordinadas.

En lo que afecta a las vacaciones estivales carece Dº. Federico de derecho a recurrir en apelación, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende, reiteramos, a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que no tiene Dº. Federico derecho a recurrir en apelación, al no afectarle desfavorablemente el pronunciamiento combatido, en cuanto ya se divide en la disentida la vacación estival escolar por mitad.

Lo aquí pedido entra en contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable a la recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

SÉPTIMO.- Resta por abordar la problemática planteada en orden a la cuantía de la pensión de alimentos.

A la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, se ha de anticipar la procedencia de la desestimación del motivo subsidiario de recurso con lógica confirmación de la disentida, por considerar que la ampliación del sistema de visitas paternofiliales, no disminuye sustancialmente los costes para la madre, siendo la inicialmente pactada por las partes, con las lógicas revalorizaciones para su adaptación al coste de la vida en cada momento, proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades del hijo común, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Sentado lo precedente, las necesidades de Romeo , no se acreditan por ninguna razón inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para dicho niño se disminuyan los gastos, ni tampoco se alega disminución de sus necesidades, lo que es por otra parte lógico, puesto que la evolución y crecimiento, en general, no implican incremento ni descenso de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como pueda ser el paso de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

En la instrucción y formación habremos de contemplar los correspondientes, en su caso, a matricula, cuota mensual, comedor, ampliación de horario si fuere preciso, uniforme y otras ropas deportivas o de colegio, transporte, libros y material escolar, excursiones, salidas de ocio, culturales o deportivas programadas por el colegio, algún extraescolar que el menor quiera realizar en un futuro o clases de apoyo que necesite recibir, de no considerarse extraordinario, ...etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo englobar todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituyan un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Y todos en atención al nivel de vida de la familia de que se trata, del que se ha de hacer partícipe a Romeo , procurando no descienda para el notoriamente, si bien en situación de patología de la familia, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica del padre tampoco ha experimentado disminución, a salvo los recortes impuestos por el Gobierno al funcionariado, dispone de patrimonio inmobiliario y capacidad de ahorro, y el hecho de que haya sido padre de dos menores más no aboca a una reducción de la aportación del padre en este caso.

En reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.013 , se razona:

'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.'

No negamos que sean hoy mayores las obligaciones familiares del apelante, lo que afirmamos es que en ningún momento acredita que sus recursos económicos le impidan hoy disponer de la cantidad estipulada en beneficio de Romeo , cuando las otras dos menores tienen también una madre que trabaja, y que viene obligada a contribuir proporcionalmente a sus alimentos, teniendo además en consideración que este nuevo núcleo familiar se permite un nivel de vida medio/alto, según los signos externos que Dº. Federico reconoció en el propio interrogatorio, conforme se comprueba mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto, tales como desembolso de elevada renta para la cobertura de la necesidad de vivienda en su entorno, o costear todos los gastos para el mantenimiento del mismo, prescindiendo de contribución de su actual pareja, lo que mal se compadece para con el principio de igualdad de todos los hijos.

Es la cantidad ofrecida por Dº. Federico de 370 € mensuales, inadecuada por defecto en las economías en las que nos estamos moviendo, sin que sea dable pretender limitar la aportación a la cobertura de mínimos vitales.

La progenitora custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de Romeo , no solo de manera material personal y directa, sino también económicamente, pues en atención al estatus de la familia que nos ocupa y el actual coste de la vida, 500 € al mes actualizados, no colman lo preciso para el digno sustento del niño, luego ya da cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Consecuentemente con lo expuesto, en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Federico frente a la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.013 , recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Erica , bajo el número 618/2.011, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: En coyuntura de desacuerdo, los contactos paternofiliales de fines de semana alternos, concluirán los días lunes al inicio de la jornada escolar, con entrega del menor en el colegio, siendo las visitas intersemanales de martes y jueves con pernocta, en iguales términos que las antedichas.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1364- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe