Sentencia CIVIL Nº 820/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1094/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 820
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 64 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº
Cuatro de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1094 del año 2016 , a instancia de Dª
María Inmaculada , representada en la instancia por el Procurador D. Alfonso José Rodríguez Cano, y en esta
alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendida por el Letrado D. Antonio Suárez Suárez;
contra D. Borja , representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales
Medina, y defendido por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes, con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 con fecha 6 de julio de 2016, y auto de aclaración de fecha 6 de
septiembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se declara el divorcio de Dª. María Inmaculada y Borja , con todos los efectos legales.

La Patria Potestad será ejercida de forma conjunta entre ambos progenitores.

La guarda y custodia será ejercida por la madre.

Se fija un régimen de visitas progresivo del padre no custodio respecto a la menor consistente en : Desde Agosto de 2016 hasta Noviembre inclusive de 2016, el padre estará con la menor los Sábados alternos desde las 10 de la mañana hasta las 21 horas del mismo día.

Desde Diciembre de 2016 hasta Julio de 2017, el padre disfrutará de la menor los fines de semana alternos sin pernocta de 10 de la mañana a 21 horas de la noche sábado y Domingo.

En Agosto de 2017, se repartirá por quincenas, del 1 al 15 y del 15 al 31, las recogidas serán a las 20 horas del día en que finalice la quincena. Los padres elegirán quincena de mutuo acuerdo en caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Desde septiembre de 2017 en adelante el régimen de visitas será: -Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes que será recogida por el padre hasta las 20 horas del domingo en invierno y 21 horas en verano.

- Un día entresemana podrá disfrutar el padre de la menor desde la salida del colegio de la niña hasta las 20 horas, en caso de desacuerdo en el día será el Miercoles de cada semana.

-la Semana Santa por mitad, será la primera mitad la del viernes de Dolores hasta el Miercoles Santo y desde el Miercoles Santo hasta la entrada al colegio, los padres elegirán el período de mutuo acuerdo y en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre en años impares, la recogida será a las 20 horas en el cambio de período.

-En vacaciones de Navidad, se dividirá en dos mitades, una desde el día 22 de diciembre hasta 30 de diciembre hasta las 20 horas y desde el 30 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20 horas, salvo que esté con la madre ese último período. los padres elegirán el período de mutuo acuerdo y en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre en años impares, la recogida será a las 20 horas en el cambio de período. El día 6 de enero, el progenitor que no esté disfrutando de la menor podrá estar con ella desde las 16 de la tarde hasta las 20 horas.

- Vacaciones de verano por quincenas del 1 al 15 y del 15 al 31, las recogidas serán a las 20 horas del día en que finalice la quincena. Los padres elegirán quincena de mutuo acuerdo, en caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

La menor de edad será recogida y retornada al domicilio materno, excepto en los casos en que se haya especificado la recogida en el centro escolar.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor, la cantidad de 150 euros mensuales que abonará en la cuenta designada por la madre, dentro de los primeros 5 días de cada mes y será actualizada conforme al IPC anualmente. Los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por ambos progenitores al 50 %.

El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la menor y a la madre a la cual se le ha atribuido la guarda y custodia.' Aclarada dicha Sentencia por Auto de fecha 6 de Septiembre de 2016 y cuya Parte Dispositiva dice: 'SE ACLARA SENTENCIA de fecha 6/07/2016 en el sentido siguiente: Se aclara dicha resolución incluyendo en la misma el acuerdo alcanzado por las partes respecto a la presentación trimestral por parte del SR.

Borja del informe psicológico (seguimiento del Equipo de Salud Mental del Hospital San Agustín', tanto en el Fundamento de Derecho primero como en el Fallo.

No ha lugar a la modificación del Fundamento De Derecho primero de dicha Sentencia al no tratarse de un error material del art. 267 de la L.O.P., sino de una valoración de la prueba por esta Juzgadora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, interesando el Ministerio Público la desestimación del recurso de apelación interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero.- Se alza D. Borja contra una de las medidas definitivas que acompaña al pronunciamiento de divorcio de los cónyuges litigantes. El recurso impugna la atribución del uso del domicilio familiar, manifiesta el recurrente que la vivienda es un bien privativo, que en ella tenía instalado su despacho profesional de abogado, y la atribución a la esposa e hija le ocasiona grandes perjuicios, además de que su ex mujer e hija pueden residir en el domicilio de los abuelos maternos o en la vivienda propiedad de un familiar. Solicita su uso exclusivo y en caso de no atender su petición que se suprima el pago de la pensión de alimentos.

Doña María Inmaculada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia en cuento a lo referente a la atribución al menor y a la madre del uso del domicilio familiar Segundo.- La cuestión que suscita el presente recurso tiene que ver con la asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio, contraído el día 27 de marzo de 2005, hasta la ruptura. En este momento la hija tiene diez años de edad y el uso de la vivienda, lo atribuyó la sentencia de divorcio a la esposa e hija, la sentencia recurrida, tras valorar las pruebas practicadas en los autos y atendiendo al interés de la menor, que ha de primar en todo caso, y ante la claridad de la redacción del artículo 96.1 del Código Civil , atribuye a la menor y a la madre, bajo cuya custodia queda, el uso del que fue domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 (Jaén).

Don Borja recurre la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. María Inmaculada y a su hija alegando error en la valoración de la prueba, ya que Dª María Inmaculada puede hacer uso del domicilio de sus padres, y si no de la vivienda de una tía. Además, alega el recurrente, que es el propietario exclusivo del inmueble, esta pagando la hipoteca y que los recursos del progenitor custodio son muy superiores a los suyos, puesto que al haber cesado en su actividad profesional al salir de la vivienda familiar, que también constituía su despacho profesional, se halla en estado de necesidad económica habiéndole sido concedida la percepción de Ingreso Mínimo de Solidaridad, por poseer ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional.

Tercero.- En relación con la atribución del domicilio familiar la STS de 18 de mayo de 2015 declara: 'El art. 96 C.C . establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales ni limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.

142 C.C .); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art.

233-20.1 C.C .Cat ). La atribución del uso de la vivienda familiar , es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Examinados los documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valoradas las declaraciones prestadas por ambos litigantes conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316 L.E.C .), este Tribunal, al igual la juzgadora de primera instancia, considera que los inmuebles que alega el recurrente como que pueden ser utilizados por Dª María Inmaculada y su hija son viviendas que no son de su propiedad y están habitadas por otras personas (21:30). Por lo que aplicación del artículo 96.1 del Código Civil y jurisprudencia citada, se considera correcta la atribución a la menor y a la madre, bajo cuya custodia queda, el uso del que fue domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 (Jaén), pues resulta indiferente a tales efectos el que dicha vivienda sea ganancial o privativa del progenitor no custodio, porque el artículo 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en él no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez (STS de 18 de mayo de 2015 ).

En cuanto a la alegada pésima capacidad económica del Sr. Borja , debemos manifestar que D.

Borja posee cualificación profesional, es abogado ejerciente, y precisamente su profesión puede seguir desarrollándola hasta que no encuentre un espacio donde instalar su nuevo despacho profesional. De la declaración prestada por Dª María Inmaculada se desprende que el Sr. Borja ejercía gran parte de su trabajo en el turno de oficio, y en ocasiones se citaba con sus clientes fuera de la vivienda, por lo que puede seguir haciendo lo mismo. Sorprende la manifestación que efectúa D. Borja al decir que sus clientes no saben donde buscarlo, pues se presupone que además de su domicilio habrá aportado algún teléfono de contacto a sus clientes, por lo que no se comprende la situación en la que se encuentra de desconexión absoluta.

Estas consideraciones nos llevan a la desestimación de la petición de cambio del uso de la vivienda familiar, lo que nos lleva a examinar la petición subsidiaria de supresión de la pensión alimenticia.

Cuarto.- Los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 Código Civil produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Pues bien, siendo la obligación de los padres dar alimentos a los hijos, tal deber no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida - sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos, para lo cual deben considerarse factores tales como la edad, su experiencia laboral, puesto que quien lleva tiempo trabajando y tiene experiencia es razonable que conserve el empleo y lo mejore, no que lo pierda o empeore, otros factores tales como la media de ingresos obtenidos durante los años anteriores, la mayor o menor demanda de empleo que exista en el ramo profesional a que se dedique, el tipo de sueldos que se paguen en el sector, etc.

La STS, Sala Primera de 2 de marzo de 2015 justifica la supresión de la pensión alimenticia cuando el padre no puede satisfacerla sin atender a sus propias necesidades, cuando existe una 'pobreza absoluta'; y la STS de 12 de febrero de 2015 dispone que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil [...] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Circunstancia de pobreza absoluta que no concurre en el presente caso, en atención a los datos que sabemos el Sr. Borja , es abogado ejerciente y el trabajo que tenía antes lo debe tener ahora, pues una ruptura matrimonial no conlleva la extinción de la capacidad de trabajo y la lista de clientes, no se pone en duda que pueda tener alguna dificultad para instalar de nuevo su despacho profesional pero esa circunstancia no le impide desarrollar su profesión, por lo tanto se aprecia una presunción de ingresos y posibilidad de obtención de trabajo.

La medida de extinción solicitada, como se ha expuesto con anterioridad, solo puede será adoptada en supuestos de extrema gravedad, pues no puede obviarse que lo que se pretende eliminar son los alimentos de una niña menor de edad, que debe ser tenida en consideración, puesto que es la protagonista absoluta de cualquier decisión que le afecte, y más en este caso que se trata de una decisión que le perjudica.

En consecuencia, no habiéndose probado que se encuentre en la absoluta indigencia, pues además cuenta con la ayuda de su madre, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 , de fecha 6 de julio de 2016, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 64/2014, y debemos confirmar la misma en todos sus extremos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1094 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.