Sentencia Civil Nº 820/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1634/2015 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.014.00.2-2013/0005578

Recurso de Apelación 1634/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas 736/2013

Apelante/Demandante:DON Hugo

Procuradora:Doña Aurora Gutiérrez Martín

Apelada/Demandada:DOÑA Rosa

Procurador:Don Jaime Gafas Pacheco

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 18 de noviembre de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 736/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, Dº. Hugo , representado por la Procuradora Dª. Aurora Gutiérrez Martín.

De otra como apelada, Dª. Rosa , representada por el Procurador Dº. Jaime Gafas Pacheco.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de septiembre de 2014, por el Juzgado Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DISPONGO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por la representación procesal de D. Hugo , a la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 4 de febrero de 2005 , autos 535/04, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Rosa quede fijada en 350 euros mensuales. Dicha pensión se abonará por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta Corriente o Libreta de Ahorro designada por la demandada y se actualizará anualmente por aplicación del I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Atendida la especial naturaleza pública del procedimiento, no se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ANTE ESTE MISMO JUZGADO EN EL PLAZO DE LOS VEINTE DÍAS siguientes a su notificación.

Llévese el original al Libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Hugo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Rosa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de septiembre de 2.014 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Hugo , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 4 de febrero de 2.005 , en la que se mantuvo, con las lógicas actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, la pensión compensatoria pactada en convenio regulador de 14 de diciembre de 1.999, la que ascendía a la fecha de la interpelación judicial a 569Â?37 €.

Interesa de la Sala su parcial revocación para reducir meritado beneficio por desequilibrio, desde los 350 € mensuales que a su cargo se establecen en la disentida, a 100 € al mes.

Se opone la contraparte al recurso solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-A la vista de los antecedentes fácticos, de la normativa legal aplicable, doctrina que acabamos de exponer, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, no puede menos que concluirse en los mismos términos en que se pronuncia la Juez 'a quo', al no haber acreditado Dº. Hugo , en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), una mayor disminución en su capacidad de pago respecto de la que fue contemplada al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de medidas de 1 de julio de 2.011 , revocada por la de esta Sala a 14 de junio de 2.013 , en términos previstos por el legislador y arriba expuestos al efecto.

Ciertamente, el actor aquí recurrente ha pasado de situación laboral activa a la de jubilación, percibiendo en el presente pensión del sistema público de la Seguridad Social que ascendió en el año 2.013 a 730 € mensuales netos, sin incluir la prorrata pagas extraordinarias, concretándose con la dicha parte proporcional en 851Â?66 € al mes, disponible para el ahora periódico, regular y estable.

Así las cosas, en 2.011, punto cronológico del que aquí ha de partirse a efectos de contraste, que no de la fecha del dictado de la sentencia de modificación de medidas, como se ha venido entendiendo en el proceso, y conforme la antedicha sentencia de esta Sección, resulta que a la sazón se encontró el obligado en situación de baja laboral I.L.T., enfermedad común, constándole una base reguladora en suma global de 1.534Â?80 €, y obtenido del INSS 875Â?07 €, con pago de cuotas al RETA por su parte en importe de 249Â?18 €, gasto este en el que ahora ya no incurre, ni se verá obligado a afrontar nuevamente en perspectivas de futuro.

Por todo ello se considera que ha sido la Juez de primer grado sensible al descenso en la capacidad de pago en la exacta intensidad en que se ha producido, máxime habida cuenta la titularidad de patrimonio inmobiliario por parte de Dº. Hugo , según resulta de la lectura de la repetida sentencia de alzada, susceptible de generar rentas, del que ha guardado absoluto silencio en el proceso.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución disentida, sin que a nada determinen cuantos restantes argumentos se vierten en el cuerpo del escrito de interposición, toda vez que se deducen ex novo, en momento en mucho ulterior al en el que queda trabada definitivamente la litis, extemporáneamente, y yendo contra los propios actos, cuando no pudieron ser valorados por la Juez 'a quo'.

No se puede pretender la revocación de la sentencia de instancia sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluído la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Es además ello contrario al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

A mayor abundamiento, aun cuando quisiera seguirse un criterio contrario al expuesto, y en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, en evitación de toda apariencia formal de indefensión, de entrarse al examen de las alegaciones extemporáneas, igualmente hubieran sido rechazadas, pues cuantas van referidas a supuesta actividad laboral realizada por Dª. Rosa , no solo en el marco de legalidad y transparencia laboral, sino también incluso en el de la economía sumergida, carecen de todo sustrato probatorio y no resultan sino de las manifestaciones interesadas de parte, no ajustadas, por cierto, a la realidad, puesto que en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 30 de mayo de 2.014, según es de comprobar mediante la activación y examen del soporte audiovisual en que aquel se documenta, en el propio interrogatorio, negó terminantemente la demandada aquí recurrida todo trabajo, cotizando o no, afirmando por el contrario apartamiento por su parte del mercado laboral desde hacía ya 30 años. Si bien es verdad que esta percibió subsidio de desempleo, no obedeció desde luego al previo desempeño de puesto de trabajo, sino única y exclusivamente a la precariedad económica en que quedó sumida por incumplimiento de Dº. Hugo de sus obligaciones familiares previamente contraídas, en cuanto, conforme el mismo ha venido reconociendo, se abstuvo de abonar la integridad de la pensión compensatoria, reduciéndola a cantidad mínima y absolutamente insuficiente para el digno sustento de cualquier persona. Si la alusión se ubica en el marco de anterior proceso modificatorio, la cuestión allí se valoraría, sin que ahora pueda basarse en el hipotético trabajo reconocido una variación sustancial de circunstancias.

Y en lo que respecta a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, es cuestión que también ya se manejó y trató en el anterior proceso de modificación de medidas, de donde no puede en ningún caso determinar superior reducción de la pensión compensatoria que nos ocupa, ello además de que, en el peor de los casos, por regla general, el mero reparto igualitario y equitativo de bienes entre los ex consortes, no supone alteración sustancial de circunstancias, de no consolidarse estado como es el caso, al no implicar incremento de fortuna, sino mera disponibilidad de lo que previamente se tenía en comunidad.

No puede pretender Dº. Hugo , en sus condiciones, cuando ahora dispone de emolumentos regulares, periódicos y estables, si bien no elevados, si suficientes y dignos, dejar a la ex esposa, cuyo desequilibrio derivado de la quiebra matrimonial subsiste, desamparada, con ingresos absolutamente insuficientes para la cobertura de sus mínimos vitales, haciéndola depender de la caridad ajena, cuando no consta que al rebasar Dª. Rosa la edad de jubilación, si es que no se ha producido ya tal evento, vaya a acceder a pensión de jubilación en condiciones de suficiencia y estabilidad que equiparen su estatus al que disfrutaba constante la convivencia pacífica.

En definitiva, una contribución de 350 € mensuales en concepto de pensión compensatoria, en este caso obedece totalmente a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad del beneficio no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Hugo frente a la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.014 recaída en proceso de modificación de medidas número 736/2.013 , seguido por aquel contra Dª. Rosa ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1634-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe