Sentencia CIVIL Nº 820/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 764/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000764/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 820/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000764/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A., representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS, y de otra, como apelados
a Sixto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA en fecha 23/1/18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Nuñez Sanchís, y asistido del Letrado D. Daniel Hernández Ros, contra BANKIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Pérez Paracuellos y asistida del Letrado D. Mario Gil Riopedre y, en consecuencia: DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de pleno derecho, de los apartados b), c), d), e), g) y h)de la cláusula financiera quinta de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de fecha 16 de noviembre de 2000, debiendo ser suprimidos y tenidos por no puestos en el contrato, manteniéndose la validez de los restantes apartados. DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de pleno derecho, de la cláusula financiera sexta de la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 21 de febrero de 2002, debiendo ser suprimida y tenida por no puesta en la escritura.

CONDENO a BANKIA a abonar a D. Sixto la cantidad de 659,79 euros, más los intereses ordinarios correspondientes, y los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia. No ha lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de Requena de 23 de enero de 2018 , estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Sixto contra Bankia SA en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido. El demandante había ejercitado acción declarativa de nulidad de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario inserta en las escrituras de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2000, y acción de reintegración de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la misma y de los soportados como consecuencia de su ulterior modificación, reclamando las cantidades de 2638,19 euros por una parte y 186,65 euros por otra.

La representación de la entidad bancaria demandada se alza en apelación para solicitar la revocación de la resolución apelada (folios 318 y siguientes del proceso) con arreglo a los epígrafes que enumeramos (y se desarrollan en extenso en su escrito): 1) Antecedentes y resumen de los motivos de apelación. Describe las pretensiones ejercitadas por el demandante, el desarrollo del proceso y el contenido de la sentencia y enumera los pronunciamientos que impugna en su recurso. En dicha descripción fáctica se refiere a las escrituras de 16 de noviembre de 2000 y a la de modificación del préstamo de 21 de febrero de 2002.

2) Prescripción de la acción para reclamar el reintegro de las sumas abonadas por la demandante por el transcurso del plazo de quince años establecido en el C. Civil en lo que concierne a las dos escrituras relacionadas anteriormente.

3) Respecto a la escritura de novación modificativa del préstamo argumenta que la cláusula no es abusiva ni vulnera la normativa en defensa de los consumidores y usuarios dado que los gastos se devengaron en interés exclusivo del demandante al solicitar la modificación de un préstamo anterior que ya había sido documentado notarialmente e inscrito en el Registro de la Propiedad.

4) Seguidamente cuestiona la distribución al 50 por ciento de los gastos notariales generados por la constitución del préstamo y considera que corresponde al actor soportarlos con arreglo al RD 1426/1989 de 17 de noviembre, a lo que añade que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba en orden a quien fue el solicitante de la actuación notarial, por lo que invoca la infracción del artículo 217.2 LEC en relación con la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989.

5) Respecto a los aranceles registrales alega la vulneración de la norma 8ª del Anexo II del Arancel de los Registradores de la Propiedad en relación los artículos 217.2 y 218.2 de la LEC y 120.3 CE por razón de la falta de motivación de la resolución apelada en lo que concierne a este extremo. Nuevamente destaca la falta de aportación de las facturas correspondientes a la escritura de 2001 e imputa a la resolución de instancia la ausencia de todo razonamiento en referencia a la condena al abono de los gastos derivados de este concepto.

6) Gastos de Gestoría: la Sentencia no se ajusta a los artículos 217.2 y 281,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues las gestiones para el otorgamiento de las escrituras, inscripción registral y pago del impuesto no fueron realizados por la demandada sino por una gestoría ajena a la misma. Añade que la asunción del gasto por el prestatario no vulnera la normativa protectora de consumidores.

Termina por solicitar la revocación de la resolución apelada, la íntegra desestimación de la demanda articulada contra su representada y la imposición de las costas a la parte apelada.

La representación de Don Sixto se opuso al recurso (folio 355 y siguientes) y mostró su conformidad expresa con el fallo del juzgador de instancia, por las razones que expresa en su escrito, en el que pide la confirmación de la resolución apelada y la imposición de costas a la recurrente.

Delimitado el objeto del recurso pasamos a pronunciarnos sobre los puntos debatidos dando cumplimiento a lo reglado en los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Punto de partida de nuestra resolución es la relativa a la declaración de nulidad de las cláusulas de imposición de gastos quinta (folio 49) y sexta (folio 104) de las respectivas escrituras de préstamo hipotecario y de novación aportadas al proceso y en las que se sustentan las acciones ejercitadas por el demandante, puesto que la declaración de nulidad ha sido expresamente combatida por la entidad demandada en su recurso (en especial la cláusula sexta de la escritura de novación del préstamo hipotecario).

Para la confirmación del pronunciamiento judicial partimos del criterio jurisprudencial por el que se declara la nulidad por abusivas de aquellas cláusulas que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuyen al consumidor, gastos e impuestos respecto de los que la ley, según los distintos supuestos, hace la oportuna distribución.

En el contexto de protección de consumidores y usuarios en sus relaciones con profesionales y, en particular, en el del examen de las cláusulas insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la puesta en el punto de mira de la cláusula de repercusión o imputación de gastos a la parte prestataria se sitúa, esencialmente, en la fundamentación relativa al Séptimo de los motivos de casación de los promovidos por BBVA SA (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 .

Tomando como referencia tal sentencia y a la vista el tenor de las cláusulas controvertidas, la sala considera ajustado a derecho el pronunciamiento dictado en la instancia en cuanto que declara la nulidad de la cláusula quinta (en los términos que resultan del apartado 1 de la parte dispositiva, anteriormente transcrito y no combatido por la parte actora) y la cláusula sexta ajustándose a la doctrina jurisprudencial citada.

Ello nos conduce al examen de la prescripción invocada de las acciones de restitución de cantidades igualmente instadas en la demanda.



TERCERO.- Sobre la prescripción relativa a la acción de reintegración del importe de los gastos soportados como consecuencia de la escritura de 20 de junio de 2001 y 21 de febrero de 2002.

La entidad demandada ha alegado la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades que han sido objeto de pronunciamiento de condena tanto respecto a los derivados de la escritura otorgada el 16 de noviembre de 2000 como respecto de la otorgada el 21 de febrero de 2002, por haber transcurrido, respectivamente, 17 y 15 años hasta el momento en que se procedió a la presentación de la demanda en el mes de marzo de 2017.

La sentencia de primera instancia había rechazado tanto la caducidad como la prescripción invocada, por lo debemos pronunciarnos ahora sobre la prescripción al haber sido reiterada con ocasión de la apelación y previamente invocada por la entidad bancaria al tiempo de contestar a la demanda planteada por el Sr. Sixto .

En la Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) - reiterada en otras posteriores - efectuamos la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración, pues entendemos que mientras que la primera no esta sujeta a prescripción, la segunda si que lo está.

Dicha distinción es aceptada doctrinal y jurisprudencialmente a tenor de las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1947 y 27 de febrero de 1964 . Los plazos para su ejercicio no son los mismos.

La primera de las acciones no tiene plazo de prescripción, como ya hemos apuntado en el párrafo anterior.

La segunda sí y, en este caso, se ha de estar al plazo de prescripción aplicable (el señalado en el C. Civil para las acciones personales que no tengan plazo especial) y al dies 'a quo' para su cómputo, que situamos a partir del momento en que el consumidor realizó los pagos indebidos.

Seguiremos, por tanto, los mismos criterios apuntados tanto en lo que concierne a la distinción entre ambas acciones, como en lo que afecta al plazo para el ejercicio de la acción de reintegración (por aplicación del criterio tempus regit actum, el de quince años de las acciones personales no sujetas a plazo especial, en la redacción del artículo 1964 vigente al tiempo de la celebración del contrato) y al día inicial del cómputo, que no es otro que aquel en el que se procedió al abono por el actor del importe cuya restitución pretende.

Y así resulta de lo actuado: 1) No cabe duda de la prescripción de la acción de restitución derivada de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 16 de noviembre de 2000.

Según resulta de los documentos aportados 115 y siguientes de las actuaciones, el impuesto de actos jurídicos documentados se liquidó el 28 y el 30 de noviembre de 2000 (concepto rechazado en sentencia y consentido el pronunciamiento por el demandante), la minuta del Registro de la Propiedad el 29 de enero de 2001 (folio 119), los aranceles notariales en fechas 21 y 23 de noviembre de 2000 (folios 121 y 122) y se cargaron al actor el 29 de noviembre de 2000 (folio 122). Los gastos de gestoría se abonaron el 28 de noviembre de 2000, el 31 de enero de 2001 y el 29 de noviembre de 2000.

La demanda fue presentada telemáticamente el día 20 de marzo de 2017, por lo que, respecto de la fecha más favorable (factura cargada el 31 de enero de 2011) habían transcurrido 16 años, 1 mes y 20 días.

2) En lo que concierne a los gastos derivados de la novación operada el 21 de febrero de 2002, hemos de precisar que la factura relativa a los aranceles de notario es de fecha 28 de febrero de 2002 (folio 126) y consta que el cargo de su importe (165,61 euros) se verificó el día 5 de marzo del mismo año (folio 177), por lo que al tiempo de la presentación de la demanda la acción de restitución de su importe estaba prescrita por el transcurso de más de 15 años. No obstante, queremos precisar, a los efectos que indicaremos a continuación, que la operación a que se refieren dichos aranceles es la relativa a una novación de la hipoteca inicial que no afecta al importe del capital prestado (no hay ampliación) ni a la responsabilidad hipotecaria fijada en el mes de noviembre del año 2000.

La única cantidad no prescrita correspondería a la reclamación de los aranceles registrales abonados el día 15 de mayo de 2002 por importe de 21,04 euros. Sin embargo, esta particularidad no impide la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la acción restitutoria porque tal concepto trae causa de una novación modificativa del préstamo hipotecario que no implicó una ampliación del crédito y de la responsabilidad hipotecaria, sino exclusivamente una mejora del tipo de interés del préstamo, de la cuota de amortización y de la tabla de pagos, en interés de la parte que ahora postula el reintegro del abono indicado. De ello se deriva que sea la parte prestataria quien deba soportar los gastos de la operación realizada en su interés y beneficio, tanto en lo que concierne a los aranceles notariales como a los registrales.

3.- Cuanto se ha expuesto nos conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación parcial de la sentencia apelada en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la restitución de cantidades, confirmando el resto de los pronunciamientos dictados en orden a la declaración de nulidad de las cláusulas de repercusión de gastos (quinta y sexta de las respectivas escrituras aportadas con la demanda) y sobre las costas de primera instancia.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación determina - de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las devengadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad, con restitución a la parte apelante del depósito constituido para apelar a que se refiere la DA 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por BANKIA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de Requena de 23 de enero de 2018 , que revocamos en el sentido de absolver a la entidad demandada del pronunciamiento de condena a la restitución de la cantidad de 659,79 euros que se contiene en el apartado 3 del fallo de la resolución apelada, confirmando la de instancia en los demás pronunciamientos, incluido el relativo a las costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.