Sentencia CIVIL Nº 820/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2717/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/003564
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0003564
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2717/2019 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 274/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DISETECMAR SL
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO ABASCAL AGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: AQUAGESTION DE EQUIPAMIENTOS S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARISA HERNANDEZ VEGAS
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS SOTO MIRONES
S E N T E N C I A N.º 820/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 274/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de DISETECMAR
SL , apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA BEGOÑA
ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª PEDRO ABASCAL AGUIRRE, contra AQUAGESTION
DE EQUIPAMIENTOS S.L., apelado/a - demandante/demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª
MARISA HERNANDEZ VEGAS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CARLOS SOTO MIRONES; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
27 de Julio de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO-. Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Donostia-San Sebastián se dictó con fecha 27 de julio de 2018 Sentencia en autos de Juicio Ordinario 274/15 que contiene el siguiente Fallo: 'Estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Alvarez en nombre y representación de Disectemar S.L.U contra Aquagestion de Equipamientos S.L, debo condenar a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 49.159,96 euros (s.e.u.o) con los intereses procesales, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Vega en nombre y representación de Aquagestion Equipamientos S.L contra Disectemar S.L.U debo: a) Declarar que Disectemar S.L.U facturó de forma improcedente a la demandante una serie de facturas, debiendo reembolsar a Aquagestion el importe de 11.017,05 euros, así como la procedencia de la compensación de dicha cantidad con el importe de la liquidación de 2014, conforme a lo resuelto en esta sentencia, resultando un saldo a favor de la demandante de 49.159,96 euros (s.e.o.u).

b) Condenar a Disectemar a estar y pasar por las anteriores declaraciones, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

Deberá tenerse en cuenta la consignación judicial por importe de 2.094,11 euros realizada por Aquagestion en fecha 26 de junio de 2015'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelacion contra ella, que fue admitido. Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló dia para Votación y Fallo el 10 de diciembre de 2019.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO-. Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideración podemos señalar los siguientes: 1º Disectemar S.L.U formuló demanda contra Aquagestion de Equipamientos S.L ejercitando acción de reclamación de cantidad basada en los artículos 1100, 1101 y 1258 CC con fundamento en los siguientes hechos: 1º En su día llegó a un acuerdo con la demandada y llevó la dirección técnica de Getxo Aquarium, sito en el Puerto Deportivo de Getxo, del que es titular como empresa explotadora de la concesión principal la demandada, consistiendo el acuerdo en que ambas empresas se repartirían al 50% el beneficio que se calcularía de la siguiente forma: de la cantidad que anualmente paga el Ayuntamiento por esta gestión se restan los gastos de esa explotación que la gestión supone y si el resultado era positivo, se repartía al 50%; 2º La relación duró mas de siete años, siendo la segunda concesión en 2010; 3º A partir del 28 de noviembre de 2014 D. Fermín , representante legal de la actora, no continuó como director del aquarium y la demandada resolvió unilateralmente la relación con la actora desde esa fecha; 4º En virtud del acuerdo existente entre ambas empresas la actora giraba una factura a mitad del año por importe aproximado del 50% a cuenta de los beneficios y otra al finalizar el año natural como liquidación por el importe que faltaba de percibir por ese 50%, hasta 2012 venía operándose de esta manera, pero en 2013 se produjo el impago de esa liquidación anual, siguiéndose procedimiento judicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de San Sebastián; 5º La actora remitió factura proforma mediante burofax de 29 de diciembre de 2014 pero no fue atendida y en este procedimiento se reclama el periodo enero-30 de noviembre de 2014; puesto que al tiempo de interponerse no se conocían a ciencia cierta los pagos del Ayuntamiento de Getxo y la demandada no había proporcionado a la actora los datos necesarios para hacer la liquidación, se reclamaba en la demanda una cantidad calculada conforme a los datos de que disponía la actora, que fijaba en ese momento en 76.499,62 euros.

2º La demandada Aquagestion contestó alegando: 1º Prejudicialidad civil respecto del procedimiento ordinario 191/15 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de San Sebastián; 2º La demandada contrató a D. Fermín a los efectos de la dirección del acuario de Getxo y la sociedad actora se encargaba de la dirección técnica; en cuanto a la liquidación de 2014 los cálculos de la actora son inexactos, y la actora adeuda a la demandada cantidades correspondientes a facturas emitidas por ella de forma improcedente, que han sido cobradas con el dinero de la taquilla; 3º El Ayuntamiento de Getxo abona a la demandada un importe anual por la explotación y la demandada ha de ingresar en el Ayuntamiento el importe de las entradas, consistiendo la retribución de la actora en el 50% del beneficio, tras detraer los gastos de explotación; 4º Disectemar emitió una factura fechada el 29 de noviembre de 2013 por importe de 30.000 euros mas IVA que constituyó un pago a cuenta de las liquidaciones de 2013 y 2014, correspondiendo a 2014 el importe de 23.448,57 euros; 5º El 28 de noviembre de 2014 la demandada comunicó a la actora que no prorrogaba el contrato de dirección técnica y despidió ese mismo dia al Sr. Fermín por motivos disciplinarios, todo ello por los graves y reiterados incumplimientos de la actora y del Sr. Fermín , quien se negó a ingresar en la cuenta de la demandada las recaudaciones de la taquilla, cobró con el dinero de la taquilla facturas emitidas por la actora, y facturó a la demandada materiales y servicios que podían ser adquiridos directamente por la demandada; 6º En cuanto a la liquidación de 2014 la actora reconoce que los cálculos son aproximados, y además los datos de partidas en las que manifiesta tener facturas no son correctos; en todo caso el saldo a favor de la actora tendría que ser compensado con las cantidades que adeuda a la demandada por importe de 34.059,73 euros.

2º Aquagestion formuló demanda reconvencional frente a Disectemar basada en los siguientes hechos: 1º Tras la salida del Sr. Fermín se comprobó que Disectemar S.L cobraba facturas con el efectivo de la taquilla; 2º Disectemar S.L emitió facturas improcedentes, por lo que debe reembolsar a la reconviniente el importe de 34.049,73 euros, que procede compensar con el importe de la liquidación de 2014 propuesto por Disectemar S.L, resultando un saldo a favor de la demandante de 2.094,11 euros.

3º Suspendido el procedimiento por prejudicialidad civil y alzada dicha suspensión la actora contestó a la demanda reconvencional interpuesta de contrario alegando que: 1º En la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de San Sebastián se estimó parcialmente la demanda de Aquagestion y condenó a la demandada al abono de 29.706,93 euros, y en segunda instancia a 32.480,61 euros; 2º Las facturas giradas por Disectemar son correctas y corresponden a trabajos realizados; algunas facturas son ajenas a la liquidación, ya que provienen de la reposicion de material que se dañó en el incendio que sufrió el acuario en 2013; todas las facturas emitidas lo fueron por trabajos y suministros realizados para el acuario de Getxo; la caja no la controlaba el Sr. Fermín sino el representante legal de Aquagestion, Sr. Vidal ; el Sr.

Fermín se veía obligado a emplear el dinero de las cajas diarias para hacer labores simples de mantenimiento.

4º Durante el procedimiento la demandante Disectemar S.L.U modificó la suma reclamada en su demanda, que quedó fijada en 66.741,45 euros en el acto del juicio.

5º La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional. En cuanto a la demanda principal el juzgador analizó las facturas y gastos que debían ser descontadas de los ingresos, teniendo en cuenta las cifras de gastos que las partes habían reconocido, que el total de gastos de explotación en 2014 ascendió a 143.622,90 euros, y que descontados los gastos de la cifra de ingresos daba unos beneficios de 99.466,14 euros a repartir al 50%, resultando para Disectemar 49.733,07 euros, sin descuento por adelanto o anticipo, más el 21% IVA, resultando un total de 60.177,01 euros. En cuanto a la reconvencion concluyó que la suma improcedentemente facturada por Disectemar a Aquagestion asciende a 11.017,05 euros, que compensa con la deuda a favor de Disectemar (60.177,01 euros), resultando un saldo a favor de ésta de 49.159,66 euros, a cuyo pago condenó a Aquagestion.

6º Frente a la sentencia de instancia Disectemar S.L.U formula recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba, planteando disconformidad parcial con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre gastos a deducir en la liquidación de 2014 y con el pronunciamiento sobre facturas improcedentes a compensar de la deuda a favor de Disectemar S.L.U. En concreto en cuanto a los gastos que en la sentencia se consideran a efectos de cuantificar la liquidación de 2014 alega, respecto al epígrafe a.1 'Compraventa de mercancías' del Fundamento Segundo de la sentencia, que no debe incluirse la factura inserta en el documento 9 de la contestación referida Barcelona a Farine Farm en concepto de 6 nuevos acuarios Cubic por importe de 1.652,86 euros, pues proviene del incendio ocurrido en 2013 y por tanto esa factura no se puede contabilizar y el gasto en concepto de Compraventa de mercaderías ascendería a 4.268 euros (los 5.920 euros cuantificados por el juez deducidos los 1.652,86 euros correspondientes a dicha factura), pero como en la demanda se aceptaron 4.586,89 euros ésta sería la cantidad a considerar; respecto al epígrafe a.7 'Reparacion de instalaciones', que los gastos de reparacion no pueden exceder de los 1.614,41 euros admitidos en la demanda, pues con motivo del incendio de 2013 Allianz indemnizó con 384.735,56 euros por lo que es imposible que en 2014 hubiera gastos por reparaciones en cuantía de 20.083,69 euros; respecto al epígrafe a.9 'Servicios profesionales', que no procede incluir la minuta de honorarios del Letrado contrario por importe de 3.738,90 euros por no ser propia de la explotación del acuario; respecto del epígrafe a.16 'Seguridad Social a cargo de la empresa', porque el importe máximo que correspondería pagar por Seguridad Social sería el 34,05% que es la parte empresarial, lo que supone un gasto de 20.083,69 euros, acorde con los gastos por este concepto del año 2013. En definitiva según la recurrente los gastos que deben ser tenidos en cuenta a efectos de realizar la liquidación de 2014 habrían de ser 113.604,90 euros, en lugar de los 143.622,90 euros establecidos en la sentencia, por lo que el beneficio de cada uno sería 64.742,07 euros mas IVA. En cuanto a las facturas a compensar objeto de la demanda reconvencional, alega la recurrente que no existe deuda a favor de la demandada reconviniente cuya compensación proceda; en concreto discrepa con el pronunciamiento de la sentencia referido a las facturas contenidas en los epígrafes 4, 7 y 8 del Fundamento Tercero, que son la Factura 20140119 por importe de 1.415,70 euros, la factura 20140122 por importe de 1.403,60 euros y la factura 20140123 por importe de 1.331 euros, por entender la recurrente que corresponden a un trabajo realizado, ejecutado y aceptado por la demandada; asimismo cuestiona el pronunciamiento sobre la Factura nº20140133 a que se refiere el epígrafe 17, alegando que es correcta porque corresponde a un suministro efectivamente realizado, por peces que hubo que reponer al haberse perdido como consecuencia del siniestro y que además esta factura no se ha pagado porque en las cuentas de taquilla aportadas se aprecia que el dinero recaudado en octubre (2.900 euros) era insuficiente para abonarla.

7º Aquagestion de Equipamientos S.L se opone al recurso formulado de contrario e impugna la resolución apelada, alegando error en la valoracion de la prueba, respecto de las siguientes partidas de gastos que el juzgador tiene en cuenta a efectos de la liquidación de 2014: 1) En el epigrafe a.1 Compraventa de mercaderías el juzgador estima procedente la factura emitida por Disectemar nº20140124 que Aquagestion no reconocía como gasto, pero cuantifica el importe total de la partida de compraventa de mercaderías en la cifra de gesto reconocida por Aquagestion en su escrito de contestacion, sin añadir el importe de la factura nº20140124; 2) En el epigrafe a.9 'Servicios profesionales' el juzgador yerra al considerar valido el gasto de vigilancia de seguridad del mes de diciembre de 2014 pero no el del mes de noviembre del mismo año, y yerra también al estimar que solo deben imputarse el 50% de las facturas de Unigemsa por la asesoría prestada. También impugna la parte apelada, por error en la aplicación de derecho y en la valoracion de la prueba, los pronunciamientos de la sentencia sobre las siguientes facturas cobradas por Disectemar: Factura nº20130123, factura nº20140116; factura nº20140120; factura nº20140121; factura nº20140125, factura nº20140126; factura nº20140127; factura nº20140128, factura nº20140129; factura nº20140130; factura nº20140134; factura nº20140135 y factura nº20140136.

8º La parte apelante se opone a la impugnación formulada de contrario.



SEGUNDO-. De forma previa al análisis del recurso de apelacion formulado por Disectemar S.A.U y de la impugnacion formulada por Aquagestion de Equipamientos S.L demos tener en cuenta que, como dijimos en la Sentencia de 26 de diciembre de 2011, aunque reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, declara que 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm.

21/2003, de 10 febrero), también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Asimismo conviene recordar que el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional; todo ello además, en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la LECn que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986).



TERCERO-. Analizaremos a continuacion el recurso de apelacion de Disectemar S.L.U. Cuestiona en primer lugar la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre algunos de los gastos que en la sentencia se consideran a la hora de cuantificar la liquidacion de 2014 cuyo importe se reclama en la demanda formulada en su día por la parte apelante frente que a Aquagestion de Equipamientos S.L y, puesto que el recurso se fundamenta en la erronea valoracion de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, analizaremos la prueba practicada respecto de las partidas de gastos que la parte apelante discute, a fin de resolver si existe o no el error de valoracion alegado por la recurrente. Comenzando con la partida identificada en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida con el epigrafe 1.a 'Compraventa de mercaderías', la parte apelante considera que no debe incluirse dentro de los gastos que el juez estima procedentes la factura inserta en el documento 9 de la contestacion referida a 'Barcelona Farine Farm' en concepto de seis nuevos acuarios Cubic por importe de 1.652,86 euros, por entender la recurrente que esta factura proviene del incendio ocurrido en 2013 y en la propia sentencia se concluye que los gastos derivados de este incendio no deben incluirse en la liquidacion de 2013, y que por tanto, excluida esta factura, el gasto en concepto de compraventa de mercaderías ascendería en realidad a 4.268 euros, resultado de restar a los 5.920 euros cuantificados por el juez, los 1.652,86 de la factura de Barcelona Farine Farm. Al respecto consideramos que esta alegacion de la recurrente ha de ser rechazada, porque se contradice con la postura mantenida por dicha parte en el acto del juicio, en concreto en el trámite de conclusiones finales, en el que reconoció una cifra de gastos de compraventa de mercaderías de 5.154,36 euros, superior por tanto a los 4.268 euros que ahora indica, y porque además la parte hoy apelante no cuestionó en su momento las facturas, incluida la de Barcelona Farine Farm, que Aquagestion de Equipamientos aportó como documento 9 de su escrito de contestacion.

Asimismo deben rechazarse las alegaciones efectuadas por la recurrente frente al pronunciamiento contenido en el epígrafe a.7 'Reparacion de instalaciones', que en la sentencia recurrida se cuantifica en 20.083,69 euros en base a las facturas aportadas por Aquagestion. La recurrente afirma que tal suma es excesiva, porque con motivo del incendio de 2013 la aseguradora Allianz S.A abonó una indemnizacion de 384.735,56 euros, por lo que es imposible que en 2014 hubiera gastos por reparaciones en la cuantía fijada en la sentencia, y que por tanto las reparaciones reflejadas en las facturas aportadas por Aquagestion y admitidas por el juzgador han de provenir del incendio de 2013 y no deben ser computadas en la liquidacion de 2014, no obstante al respecto debemos señalar que estamos ante cuestiones novedosas, no planteadas en la instancia por la parte recurrente, y cuya introduccion en el debate procesal mediante el recurso de apelacion resulta por tanto extemporánea. Idéntica respuesta han de recibir las alegaciones planteadas respecto de la minuta de honorarios nº 10466209 de fecha 11 de diciembre de 2014 por importe de 3.738,90 euros que el despacho Garrigues giró a Aquagestion de Equipamientos (documento 22 de la contestacion) y que se incluye dentro de los gastos que en concepto de 'Servicios profesionales' se computan en el epigrafe a.9 de la sentencia de instancia, pues el motivo que la apelante alega para oponerse a la inclusion de esta factura, consistente en que la minuta en cuestion no es propia de la explotacion del acuario, tampoco se alegó por la hoy recurrente en la instancia, ni propuso la recurrente en su momento prueba para tratar de acreditar que esta factura no se giró para sufragar el coste de la defensa juridica del despido de D. Fermín , que es el propósito que en la sentencia de instancia se considera probado, pronunciamiento este que en esta alzada no cabe sino confirmar.

En cuanto a los gastos de Seguridad Social a cargo de la empresa, cuantificados en 26.235,67 euros en el epígrafe a 16 de la sentencia de instancia, la apelante alega que esta suma es excesiva y que la cantidad máxima que correspondería abonar por Seguridad Social sería el 34,05% del montante aceptado por salarios, pero al respecto debemos señalar que de nuevo nos encontramos ante una alegacion novedosa de la recurrente, quien efectúa su propio cálculo de gastos de Seguridad Social en base a un porcentaje que nunca alegó en primera instancia y cuyo origen no justifica. Por tanto no cabe sino concluir que la cuantificacion de gastos de Seguridad Social realizada por el juzgador debe ser mantenida en esta sede, en tanto que se basa en las nóminas y las cuotas de Seguridad Social que por el personal del acuario satisfizo Aquagestion de Equipamientos S.L, según se acredita con el documento 30 de la contestacion a la demanda.



CUARTO-. Cuestiona también la apelante Disectemar S.L.U los pronunciamientos sobre las facturas emitidas por dicha parte que en la sentencia de instancia se consideran improcedentes y cuyo importe se acuerda compensar de la deuda reconocida a favor de Disectemar S.L.U por la liquidacion de 2014. En concreto respecto de las facturas contenidas en los epígrafes 4, 7 y 8 del Fundamento Tercero de la sentencia, que son la factura nº20140119 por importe de 1.415,70 euros, la factura nº20140122 por importe de 1.403,60 euros y la factura nº20140123 por importe de 1.331 euros, alega la recurrente que las mismas corresponden a un trabajo realizado, ejecutado y aceptado por la demandada, que se pagaron con la cuenta de taquilla, y que de haber sido ejecutados por el personal del acuario los trabajos que en ellas se facturan habrían resultado más caros y además el personal del acuario no estaba cualificado para realizar ese tipo de trabajo. Al respecto el nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir, en los mismos términos que el juzgador de instancia, que el material probatorio obrante en autos no es suficiente para acreditar que los trabajos fueran ejecutados por Disectemar S.L.U y que además consta que se ejecutaron a pesar de la expresa oposicion manifestada al respecto por el representante legal de Aquagestion de Equipamientos, D. Vidal , como se desprende del correo electrónico que el Sr. Vidal envió al director del acuario y representante legal de Disectemar S.L.U D. Fermín con fecha 13 de mayo de 2014, en el que el Sr. Vidal , en respuesta a anterior correo del Sr. Fermín afirma que 'este trabajo lo debe realizar nuestro personal y no debe ser subcontratado y pagado aparte. En todos los acuarios que gestionamos lo realiza nuestro propio personal', lo que reitera en el correo de 14 de mayo de 2014: 'Como ya te he dicho tenemos que ir montando las instalaciones con nuestro personal como hacemos en todos los acuarios¿' (Folios 821 y 824 de las actuaciones).

En cuanto a la factura nº20140133 en concepto de suministro y transporte de peces a la que se refiere el epigrafe 17 del Fundamento Tercero de la sentencia y cuya consideracion como improcedente y compensable cuestiona también la parte recurrente, concluimos, al igual que el juzgador de instancia, que la prueba obrante en autos no permite considerar probado que Disectemar adquiriese los peces a que se refiere la factura en cuestion ni que dicha parte pueda por tanto repercutir a Aquagestion de Equipamientos el importe facturado por dicho concepto, en tanto que no aportó albaranes ni justificantes de pago de los peces y de su transporte, siendo ésta una documentacion que debía estar en poder y a disposicion de Disectemar. En su escrito de recurso afirma también la apelante que esta factura no se abonó, porque en las cuentas de taquilla aportadas como documento 33 de la contestacion a la reconvencion se aprecia que el dinero recaudado en octubre (2.900 euros) era insuficiente para abonarla, lo cual entendemos que constituye también una alegacion novedosa, pues en su contestacion a la reconvención la parte hoy apelante nada dijo sobre la falta de pago de esta factura y además no consta que Disectemar incluyera esta factura junto con las reclamadas en el procedimiento judicial que en su día entabló frente a Aquagestion de Equipamientos y que fue resuelto mediante Sentencia firme de esta Audiencia de fecha 5 de enero de 2017. En cualquier caso basta examinar el referido documento 33 de la contestacion a la reconvencion para comprobar que dentro de la Relacion de pagos efectuados en caja en octubre de 2014 figura incluida la factura de Disectemar nº20140133 por importe de 6.866,75 euros, lo cual constituye una prueba inequivoca de que dicha factura fue abonada con cargo a la caja, y el hecho de que el saldo correspondiente al mes de octubre de 2014 sea negativo no es suficiente para alcanzar una conclusion distinta, en tanto que del documento 33 se desprende que hubo otros meses con saldo final negativo, como mayo, julio y agosto de 2014, y que en las Relaciones de pagos efectuados en esos meses figuran también facturas de Disectemar cuyo pago no ha sido discutido por ésta.

En definitiva las consideraciones anteriormente expuestas conllevan que el recurso de apelacion formulado por Disectemar S.L.U haya de ser integramente desestimado.



QUINTO-. Aquagestion de Equipamientos S.L impugna la resolución apelada, alegando error en la valoracion de la prueba, respecto de unas partidas de gastos que el juzgador tiene en cuenta a efectos de la liquidación de 2014. En primer lugar, en cuanto a la partida a.1 Compraventa de mercaderías, alega la parte impugnante que la sentencia incurre en contradiccion puesto que si el juzgador considera procedente la factura nº20140124 emitida por Disectemar por importe de 338,80 euros, aportada como documento 6 de la contestacion y que Aquagestion de Equipamientos reclamaba como importe compensable en su reconvención, debió tener en cuenta esta factura a la hora de computar los gastos por compraventa de mercadería a incluir en la liquidacion de 2014, y debió cuantificar éstos en la cifra de 6.259,50 euros, resultado de sumar a los 5.920,70 euros admitidos por dicho concepto por Aquagestion de Equipamientos en su contestacion, los 338,80 euros correspondientes a dicha factura. Estimamos no obstante que el criterio aplicado por el juzgador de instancia a la hora de establecer la cuantía a incluir en la liquidacion de 2014 en concepto de gastos de compraventa de mercadería, consistente en contabilizar como gastos de mercaderías exclusivamente la cifra que la demandada admitió por tal concepto en su escrito de contestacion, es razonable y debe ser mantenido en esta instancia, debiéndose recordar en este punto que la parte demandada no alegó en su escrito de contestacion que, para el caso de no estimarse su demanda reconvencional respecto de la factura nº20140124 que reclamaba como compensable, se tuviera en cuenta su importe a efectos de establecer la cifra de gastos por compraventa de mercadería a incluir en la liquidacion de 2014, resultando por tanto que el pronunciamiento del juzgador, al considerar exclusivamente como gasto por este concepto el reconocido por la demandada en su contestacion por importe de 5.920,70 euros, es congruente con la postura mantenida respectivamente por las partes en la demanda principal y en la contestacion a la misma.

Alega también la parte impugnante, respecto del epígrafe a.9 'Servicios profesionales' del Fundamento Segundo de la sentencia, que en ésta se yerra al considerar valido el gasto de vigilancia de seguridad del mes de diciembre pero no el del mes de noviembre, cuando según la impugnante es evidente que este gasto se produjo y que es imputable al 2014. Consideramos no obstante que la prueba practicada sobre este gasto ha sido correctamente valorada por el juzgador, y que unicamente procede admitir como gasto computable la factura de Garda Seguridad por importe de 148 euros correspondiente al servicio de guarda de seguridad de diciembre de 2014, pero no así la factura emitida por la misma empresa por importe de 444 euros por servicios de seguridad prestados en el mes de noviembre de 2014, en tanto que si, como afirma la parte impugnante, el motivo de contratar dicho servicio no fue otro que la situacion de conflicto generada como consecuencia del despido del Sr. Fermín ocurrido en fecha 28 de noviembre de 2014, no cabe sino concluir que en el mes de noviembre unicamente se habría precisado de servicio de seguridad durante los dias 29 y 30, inmediatamente posteriores al despido del Sr. Fermín , y sin embargo la factura que se reclama por el mes de noviembre es de un importe notoriamente superior al reclamado por el servicio de seguridad del mes de diciembre, lo cual no resulta proporcional ni justificado.

Considera también la impugnante que el juzgador debió incluir en este epigrafe a.9 la totalidad de las facturas de Unigemsa por servicios de asesoría, y no unicamente el 50% que admite, y alega en fundamento de su pretension que en el informe pericial practicado respecto de la liquidacion del ejercicio 2013, que fue objeto de otro procedimiento judicial, se comprobó que el 100% del gasto correspondiente al asesoramiento mensual de Unigemsa era imputable al acuario de Getxo mientras que del asesoramiento extraordinario solo correspondía imputar el 68,38%, criterio este que fue ratificado por la Audiencia Provincial. La sentencia de instancia señala, respecto de los trabajos de asesoría laboral, fiscal y contable de Unigemsa que con la documentacion aportada y sin prueba testifical complementaria no se puede saber si todas las facturas emitidas por Unigemsa aportadas por Aquagestion corresponden al acuario de Getxo o a otros acuarios que también explota esta empresa, por lo que solo admite la mitad correspondiente a este concepto, criterio este que consideramos ajustado a la prueba practicada en el procedimiento, pues la prueba pericial a la que se refiere la impugnante, referida a la liquidacion de 2013, no es trasladable automáticamente al presente litigio, en el cual Aquagestion de Equipamiento debió aportar prueba especifica de que la totalidad de los gastos facturados por Unigemsa en 2014 estaban efectivamente relacionados con el acuario de Getxo, lo cual no hizo.



SEXTO-. Asimismo cuestiona la parte impugnante los pronunciamientos de la sentencia sobre determinadas facturas cobradas por Disectemar, que el juzgador ha considerado procedentes y cuya compensacion con la deuda a favor de Disectemar solicitaba Aquagestion en su demanda reconvencional. En concreto respecto de la factura nº 20130123 de 14 de octubre de 2014, referida al suministro de un espectofotómetro, alega la impugnante que Disectemar no aporta documento que acredite que Aquagestion autorizó la adquisicion de dicho elemento, que la procedencia de la factura no puede venir dada por haber sido emitida en 2013, que su admision infringe los artículos 405 y 406 LEC y que no se acredita su relacion con el incendio de 2013. Al respecto debemos señalar en primer lugar que no se produce infraccion de los preceptos citados por la parte impugnante, que regulan la reconvencion, pues Aquagestion ha podido ejercer sin limites ni obstáculos la facultad de reconvenir reconocida por dichos preceptos, siendo cuestion distinta que, tras la práctica de la oportuna prueba, el juzgador haya estimado que la pretension reconvencional formulada por Aquagestion respecto de la factura en cuestion no pueda ser estimada. Por otra parte debemos indicar que el juzgador declara procedente la factura, no solo en base a su fecha de emision, sino con fundamento en otras pruebas que acreditan su relacion con el incendio de 2013, como es el documento 8 de la contestacion a la reconvencion, consistente en un inventario de bienes realizado con ocasión del siniestro de 2013, en el que dentro del apartado Laboratorio, se incluye un Espectofotometro (Hach Lange DR-2800) incluidos frascos lectura, maleta, que es el mismo concepto facturado en la factura controvertida. Consideramos por otra parte que para la reposicion de un articulo preexistente y dañado con ocasión del siniestro, no era necesario acuerdo ni autorización previa de Aquagestion, como no consta que se exigiera tal acuerdo para todas las adquisiciones que Disectemar efectuó. En prueba de interrogatorio el representante de Aquagestion Sr. Vidal admitió que se repusieron materiales destruidos o dañados con ocasión del siniestro, si bien manifestó también que no se precisaba que fueran de esa calidad ni de esos precios, pero lo cierto es que no consta que en el momento de la adquisición e instalación del espectofotometro se efectuaran tales objeciones por parte de Aquagestion ni que el citado elemento hubiera podido adquirirse en el mercado por menor importe. Los mismos argumentos que acabamos de exponer resultan de aplicación a la factura nº 20140116, también cuestionada por la parte impugnante por no acreditarse el encargo previo, pues dicha factura corresponde a un microscopio B1-220 A y un esteromicroscopio SMZ-140-N266 y en el inventario aportado como documento 9 de la contestacion a la reconvencion, preparado para el seguro con ocasión del siniestro, en concreto en su Anexo Laboratorio (folio 676 de las actuaciones) figuran un microscopio y un microscopio estereoscópico, de lo que se desprende también que el articulo facturado se adquirió para sustituir los dañados en el incendio.

En cuanto a la factura nº20140120 en concepto de 'intercambiador de titanio', también alega la parte impugnante la inexistencia de encargo, en base al correo electrónico que el Sr. Vidal envió al Sr. Fermín el 18 de junio de 2014 (documento 17 de la contestación a la reconvención), sobre 'Presupuesto circuito agua', en el que consta que el Sr. Vidal dijo en relación a dicho elemento que no tenían tesorería para afrontar ese presupuesto, y que se tenía que hacer cargo el ayuntamiento porque no era consecuencia del siniestro. En la sentencia de instancia se afirma respecto de esta factura que Aquagestion no aporta prueba sobre sus afirmaciones de precio excesivo o falta de autorización, razonamiento este del juzgador que no podemos sino compartir, porque en el correo electrónico que cita la parte impugnante el Sr. Vidal se refiere a un presupuesto de Asitur Clima S.L enviado por el Sr. Fermín el 18 de junio de 2014, por importe total de 15.128,10 euros IVA incluido, importe este muy superior al que suman todas las facturas emitidas por Disectemar en concepto de trabajos realizados en el equipo intercambiador de titanio, por lo que no cabe extender las consideraciones que el Sr. Vidal efectuó en dicho correo sobre el presupuesto de Asitur Clima S.L a unos trabajos que finalmente se realizaron por un coste menor al que figuraba en dicho presupuesto. En cuanto a las facturas nº20140121, por montaje de sistema intercambiador acuario de corrientes T2, nº20140125 en concepto de suministro de bomba recirculacion para T2 incluidos pequeños materiales, nº20140126 en concepto de cuadro de maniobra y control sistema térmico T2 incluidos pequeños materiales y nº20140127 en concepto de montaje sistema de circulación agua dulce fría para suministro a T1, T2, T3, cuya procedencia también cuestiona la parte impugnante por motivos similares, los argumentos antes expuestos sobre la factura nº20140120 resultan igualmente trasladables a estas facturas, que han de considerarse por tanto procedentes y no compensables.

En cuanto a la factura nº 20140128 en concepto de Resinas y pinturas, la parte impugnante insiste en su improcedencia, alegando que se compró el material sin permiso de Aquagestion y a un precio muy superior al del mercado. El juzgador de instancia consideró esta factura pertinente y justificada, y estimó acreditado que el material se compró para reproducir la Virgen de Begoña y que solo se cobró el material, extremo este último que efectivamente consideramos probado con el documento 18 de la contestacion a la reconvención, consistente en las facturas giradas por Feroca a Disectemar de 22 de julio de 2014 en las que figuran los materiales que Disectemar incluye en la factura nº20140128, y en cuanto a la ausencia de encargo que alega la impugnante, no consta acreditado que cada compra de materiales y suministros realizada por Disectemar con destino al acuario de Getxo estuviera supeditada a la existencia de un permiso o autorización expresa por escrito, ni que ésta fuera la práctica habitual de actuar, y tampoco se ha probado que Aquagestion se opusiera de forma expresa a la actuacion objeto de la factura nº20140128.

Respecto de las facturas nº20140129 en concepto de Suministros de laboratorio por reposicion de siniestro y nº20140130 en concepto de Compresor de membrana, a cuya procedencia se opone también la impugnante por entender que se facturaron por Disectemar sin autorización, permiso o encargo, consideramos igualmente de acogida los argumentos del juzgador de instancia, que estima justificadas las factura en cuestion al referirse a suministros de laboratorio por reposicion de los dañados en el incendio de 2013, en base al documento 19 de la contestación a la reconvención consistente en factura proforma y factura de Labbox Labware S.L donde se describen los suministros de laboratorio por importe que coincide con el facturado por Disectemar.

Finalmente la parte impugnante cuestiona que en la sentencia de instancia se admitan como procedentes las facturas emitidas por Disectemar a que se refieren los epigrafes 18, 19 y 20 del Fundamento Tercero de la sentencia, consistentes en la factura nº20140134 en concepto de Montaje sistema intercambiador en acuario de corrientes T3, factura nº20140135 en concepto de Suministro equipo intercambiador titanio T3 y factura nº20140123 en concepto de Valculas y otros materiales intercambiador T3, alegando en concreto la impugnante que, frente a lo afirmado por el juzgador, estas facturas no se incluyen en ninguna de las partidas de gastos de la liquidación de 2014, que además la actora reconvenida reconoció en su contestación a la reconvención que los trabajos de esta segunda parte de reparación del equipo de frio no se pudieron llevar a efecto, y que, aunque la demandada afirmó también en su contestacion a la demanda reconvencional que estas facturas no se presentaron al cobro, lo cierto es que las tres fueron pagadas con cargo al dinero de la taquilla del acuario, y por tanto afirma la impugnante que su importe ha de ser compensado por referirse las tres facturas a trabajos no ejecutados que sin embargo fueron pagados por Aquagestion. En relacion a estas facturas, el examen de las actuaciones nos lleva a una conclusion diferente que la alcanzada por el juzgador de instancia, pues, aunque en la sentencia se indica que al tratar los gastos de explotación estas tres facturas se han incluido como procedentes, o sea, como pagadas por Aquagestion y computadas como gastos, por lo que el juzgador concluye que no pueden excluirse o compensarse, si analizamos las partidas de gastos relacionadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apreciamos que no figuran en ninguna de ellas los conceptos facturados en estas tres facturas controvertidas, por lo que no cabe sino concluir que estas facturas no están incluidas entre aquellas que en la sentencia se admiten como gastos computables en la liquidación de 2014. Por otra parte ha quedado acreditado, en virtud del reconocimiento expreso manifestado al respecto por la actora reconvenida en su contestacion a la reconvencion que los trabajos a que se refieren estas tres facturas no se realizaron, pero también se ha probado que a pesar de ello las tres facturas fueron abonadas a Disectemar por Aquagestion de Equipamientos, pues figuran incluidas en la Relacion de pagos efectuados de caja en octubre de 2014 (documento 33 de la contestacion) y asimismo se incluyen las tres facturas en el listado de facturas aportado junto con el escrito que la reconvenida presentó el 3 de mayo de 2018 (folio 1039), sin que conste por tanto que se llegaran a anular. Por tanto estas tres facturas, cuyo importe total asciende a 5.989,50 euros, deben asimismo incluirse entre las consideradas como compensables en la sentencia de instancia, puesto que se refieren a trabajos no realizados y por tanto indebidamente cobrados por Disectemar.

Procede por tanto estimar en este punto la impugnacion formulada por Aquagestion y como consecuencia de ello se fija la suma improcedentemente facturada por Disectemar a Aquagestion de Equipamientos S.L en un total de 17.006,55 euros, resultado de sumar a los 11.017,05 euros que estima por este concepto la sentencia de instancia, los 5989,5 euros que resultan de la estimacion parcial de la impugnación, resultando con ello que la cantidad a abonar por Aquagestion a Disectemar ha de fijarse en la suma de 43.170,46 euros, resultado de restar a los 60.177,01 euros establecidos en la sentencia de instancia como importe pendiente de la liquidación de 2014 los 17.006,55 euros correspondientes al importe de la compensación que procede a favor de Aquagestion de Equipamientos S.L.

SEPTIMO-. Dada la desestimación del recurso de apelación formulado por Disectemar S.L.U se imponen a ésta las costas de la apelación. No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas de la impugnación, que ha sido parcialmente estimada ( articulo 398 1 y 2 LEC).

OCTAVO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. La misma disposición adicional 15ª dispone en su apartado 8 que si estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución del a totalidad del depósito, siendo dicha disposición aplicable a la impugnación que ha sido parcialmente estimada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Disectemar S.L.U frente a la Sentencia de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Donostia-San Sebastián, con la consiguiente confirmación de los pronunciamientos objeto de recurso.

ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por Aquagestion de Equipamientos S.L. frente a la misma resolución, que se revoca en parte, acordando que, con estimacion parcial de la demanda interpuesta por Disectemar S.L.U contra Aquagestion de Equipamientos S.L, se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 43.170,46 euros, junto con los intereses procesales, y que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Aquagestion Equipamientos S.L contra Disectemar S.L.U, se declara que Disectemar S.L.U facturó de forma improcedente facturas por importe total de 17.006,55 euros que debe reembolsar a Aquagestion, y que procede compensar dicha cantidad con el importe de la liquidación de 2014, resultando un saldo a favor de la demandante de 43.170,46 euros.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se imponen a la parte apelante las costas de la apelación y en cuanto a las costas generadas por la impugnación no ha lugar a imponerlas a ninguno de los litigantes.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el deposito constituido por DISECTEMAR S.L.U a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a AQUAGESTION DE EQUIPAMIENTOS S.L el depósito constituido para la impugnacion, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2717/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.