Sentencia CIVIL Nº 820/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 869/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 869/2019

Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº . 261/2017

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº . 5 de Ayamonte

Apelante: BANKINTER, S.A.

Apelado: D. Iván

S E N T E N C I A NÚM. 820

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO-JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)

En la ciudad de Huelva a, trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 261/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada BANKINTER S.A., siendo parte apelada el demandante D. Iván

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DON Iván contra la entidad financiera demandada BANKINTER, S.A, declarando como declaro:

1.-La nulidad parcialde la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de agosto de 2008 suscrita por las partes litigantes, en los contenidos relativos a la cláusula multidivisa, manteniendo la vigencia del resto del citado documento.

2.-En consecuencia y como efecto de dicha nulidad parcial:

a) Declaro que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo del préstamo referenciado en euros, resultante de disminuir al capital prestado en euros (125.000,00 €), la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de referencia el EURIBOR desde el inicio de la relación.

b) Condeno a la entidad demandada a restituir al demandante, las cantidades que éste haya abonado indebidamente en virtud de la aplicación de las estipulaciones cuya nulidad se ha declarado.

3.-Condeno al pago de las costas causadas en la presente instancia a la entidad demandada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia dictada que estima la pretensión ejercitada por la parte actora. Lo que alega la parte demandante es una reiteración de su contestación, en la que defiende la validez de la cláusula de opción multidivisa, y en definitiva la eficacia del préstamo hipotecario constituido en la forma en que lo fue, y su ejecución o desarrollo, rechazando la pretensión ejercitada de parcial ineficacia o nulidad y el fallo que le condena a dejar sin efecto ese clausulado y a sustituirlo por el que sería alternativo o supletorio según la propia operación crediticia, referenciando el préstamo hipotecario a interés variable en la moneda euro desde el inicio, con el capital fijado en esa moneda en la misma escritura, y con el interés variable del euribormás el diferencial acordado.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha examinado en precedentes resoluciones pretensiones sustancialmente iguales, incluso frente a la misma entidad bancaria, bien que examinando en cada caso específicamente la redacción de la escritura o el clausulado del préstamo, la prueba aportada sobre la información dada al prestatario consumidor, especialmente la precontractual que es la relevante, y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que deriva igualmente de sucesivas resoluciones y que ahora reseñaremos.

Citamos las STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2019 ROJ: STS 773/2019- ECLI:ES:TS:2019:773, STS, Civil sección 1 del 31 de octubre de 2018 ROJ: STS 3677/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3677 y STS, Civil sección 1 del 14 de noviembre de 2019 ROJ: STS 3627/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3627.

En tales resoluciones del Alto Tribunal la cuestión no se aborda desde la perspectiva de la nulidad relativa del contrato por vicio en el consentimiento, sino con análisis de la validez del pacto multidivisa en aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios. Y lo más relevante no es constatar si se conocieron aspectos accesorios de esa clase de pacto sino si se dio información bastante de la posibilidad de que una evolución negativa del tipo de conversión entre la moneda extranjera y el euro -como moneda funcional del prestatario- significa no solo que las cuotas pueden elevarse sino que el capital pendiente puede ser superior al inicialmente tomado en cuenta antes de fijar la cantidad prestada en moneda extranjera.

TERCERO.- Para aplicar esa doctrina uniforme del Alto Tribunal al presente caso, es necesario hacer examen de las particularidades de la escritura de constitución del préstamo, de los documentos accesorios aportados por el demandante y por la parte demandada, y de las pruebas personales, con el fin de valorar si existió o no esa información necesaria relevante a la que se refiere la citada doctrina, que debió dar la entidad prestamista y que ha de ser precontractual, puesto que resultará poco trascendente el conocimiento que pueda tener el prestatario, una vez formalizada la operación, del devenir del cambio de la divisa, de la carga económica que representa. No obstante, esas circunstancias posteriores podrán ser prueba indiciaria o añadida de que conocía desde antes de constituirse el préstamo cuál eran los posibles riesgos futuros.

A) El préstamo escriturado lleva fecha de 8 de agosto de 2008. Se observan en él dos particularidades que ponen de manifiesto, siquiera a efectos formales, que la información que se deriva sin más de la redacción de la escritura no sirve para constatar la existencia de la previa que debió ofrecerse: la primera es que en el otorgamiento no interviene un representante de la entidad prestamista BANKINTER S.A. sino uno que a su vez lo es de la sociedad BRAND Y APODERADOS S.L. que actúa a su vez como representante de BANKINTER S.A. De manera tal que su intervención en el otorgamiento de la escritura resulta ser a esos meros efectos y por tanto que en ese acto no se dieron mayores o añadidas explicaciones.

En la especifica redacción del clausulado observamos que en las cláusulas financieras se detalla lo siguiente a propósito de la primera, cuando se define el capital del préstamo: 'Bankinter s.a.ha concedido a la parte prestataria un préstamo multidivisa de 125.000 euros, por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España. Dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor del euro que oferte Bankinter en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición del préstamo'

Más abajo se expresa que: El préstamo inicialmente queda formalizado en francos suizos por un importe de 205.774,88 francos suizos equivalentes a 125.000 euros, contravalor en divisas a efectos informativos sujeto a confirmación en el momento de la disposición. La parte prestatariadeclara haber recibido del banco el importe de este préstamo en euros o en la divisa elegida mediante ingreso que el banco efectúa en el día de hoy en la cuenta corriente que mantiene abierta la parte prestataria en la oficina Bankinter SA, (sigue un número de cuenta bancaria completo) reconociéndose deudora la parte prestataria del banco por la expresada cantidad con garantía de la hipoteca que en este mismo acto consiente..

Como vemos de la redacción de ese clausulado principal no se colige que la cantidad prestada haya sido efectivamente entregada en la moneda extranjera que se expresa; más bien parece que el prestatario recibía 125.000 € y que la determinación del equivalente de la moneda extranjera eran meramente formal. Eso es lo que se correspondería con la alegada circunstancia por el demandante y no contradicha de contrario, de que la cantidad sirvió para amortizar a su vez un préstamo precedente del demandante con otra entidad bancaria, naturalmente amortizado en euros.

B) En el pacto segundode amortización se reseña en su párrafo segundo: la amortización se efectuará en la divisa inicialmente pactada o variará de acuerdo con el apartado de la cláusula financiera tercera'. En esa misma cláusula se añaden en párrafos sucesivos la posibilidad de efectuar amortizaciones anticipadas, y de su lectura se desprende que se fijan reglas para aplicar el pago a la reducción de cuota o de plazo.

C) El pacto tercero,de devengo y cálculo de intereses, tiene dos subapartados según se trate de préstamo en divisas, con sus correspondientes bonificaciones, o de préstamo en euros, igualmente con sus propias reglas, diferencial y bonificaciones. Se expresa de hecho al final de cada apartado que el tipo nominal inicial en francos suizos es del 3,52% y en euros del 4,99%. Se recogen además normas sobre el tipo de interés sustitutivo en divisas o en euros, y es en lacuartadonde donde se ofrece la opción de cambio de divisas y el régimen de comunicaciones.

D) Al inicio de esa cláusula cuarta, apartado D, es cuando se refleja la posibilidad, al final de cada periodo de amortización, de sustituir una divisa por otra, fijándose el contravalor de la divisa saliente con el cambio comprador del euro. Al final del primer párrafo se recoge la siguiente expresión: ' la sustitución afectará el saldo pendiente del préstamo de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'.En el párrafo sexto del pacto en cuestión se reseña que: la sustitución de la divisa utilizada no supondrá ningún caso la elevación del límite pactado inicialmente ni la reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectivo amortización. Por tanto la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida de la escritura, exonerando a Bankinter S.A. de cualquier responsabilidad derivada de riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula sexta de las financieras. El límite de responsabilidad hipotecaria por principal será el importe inicial del préstamo en su equivalencia en euros.

E) Esta última parte del clausulado hace dudar de si el objeto de autos es un préstamo dado en moneda extranjera, en este caso en francos suizos, o si es más bien una operación en euros con un añadido abstracto y meramente formal de referencia que no parte de una disposición real previa por la entidad bancaria de la moneda extranjera y su puesta a disposición del prestatario.

La cuestión tiene relativa importancia, pero especialmente respecto al alegato sobre el ejercicio tardío o desleal de la acción y para conocer el perjuicio que se causa a la prestamista con el fallo apelado. Y es que, a pesar de que la Ley Enjuiciamiento Civil, con toda lógica, recoge normas sobre la ejecución de títulos en moneda extranjera, advirtiendo que el pago y el apremio ha de realizarse en esa misma moneda (sin perjuicio de que para adoptar medidas de embargo tenga que expresarse una referencia al cambio en euros del momento en que se trabe el bien), la propia escritura y a fin de definir las particularidades legales de la ejecución del sistema de garantía real (acordado con la constitución de la hipoteca), expresa cuál es el límite de responsabilidad hipotecaria y ése lo es en euros, de conformidad con la misma inscripción de ese derecho real accesorio de garantía que no expresa un valor máximo en la moneda extranjera reseñada.

Sucede que la escritura refleja que se ha hecho ingreso de la cantidad prestada en determinada cuenta bancaria, pero no hay documentación explícita de semejante hecho; no constan sino los documentos posteriores que reflejan las liquidaciones realizadas con las referencias a la moneda nacional y extranjera, así como el importe del cargo por la comisión derivada del cambio de divisa necesario par hacerlo en francos suizos. Es decir, que el préstamo documentado no expresa con claridad que se entrega una cantidad en moneda extranjera, sino más bien que se otorga un préstamo en euros y después se hacen operaciones para reseñar cuál es el valor en la moneda extranjera elegida. Tampoco los documentos indican que se haya producido efectivamente un entrega de cantidad en francos suizos. En el clausulado que refleja las cargas preferentes de la finca hipotecada precisamente se hace constar la existencia de la hipoteca constituida a favor de BBVA por 120.000 €, cuál es el saldo pendiente, que es el de 119.380,47 euros, y que BANKINTER procede a retener la suma del préstamo para reembolsar la entidad acreedora. Si se tratara de una operación efectivamente verificada en la moneda extranjera citada, la entidad prestamista la habría adquirido y la habría luego vendido para recibir la cantidad en euros, y éstos son los que a su vez habría entregado a la entidad BBVA. Igualmente reflejamos el contenido de la cláusula octavade cuenta de préstamo, en la que se declara que el banco abrirá a nombre del prestatario una cuenta, cuyo número expresa, a efectos de vencimiento y reclamación del saldo; y que si la parte prestataria hace uso de lo previsto en el apartado de la cláusula financiera tercera, que es la que se refiere a la opción multidivisa, se abrirán asimismo las cuentas alternativas que la misma parte prestataria elija en los sucesivos cambios.

De todo ello se concluye que el préstamo está indexadoen francos suizo pero se entregó el capital en euros.

CUARTO.- Sobre la prueba documental, la parte demandada ha aportado como documento 2 una solicitud, en impreso del propio banco, en la que se hacen constar los datos de identidad del solicitante y que lleva fecha de 28 de abril de 2008. Y un documento añadido, y en el propio impreso modelo de la entidad bancaria, de solicitud de préstamo en divisas, en el que lo que se recoge - nuevamente de modo equívoco- es que solicita un préstamo en divisas de 125.000 € por su contravalor en francos suizos,sin más indicaciones que no sean un añadido de la misma referencia al contravalor que después se inserta en la escritura, elaborada en la forma en que ha quedado descrita. Ese documento de solicitud lleva fecha de 29 de mayo de 2008.

Ahora bien, las fechas del listado de consultas telemáticas, es decir de esas en las que el prestatario accede por sí mismo a la página web de Bankinter con información sobre la evolución de la divisa, comienzan el 4 de junio de 2008y hasta la fecha en que se formaliza la escritura, es decir hasta el 8 de agosto de 2008,se contabilizan 24 accesos. De ellos 4 son al broker, la parte del sitio web en que se ofrece la información del cambio de divisa y su evolución; el último el 7 de agosto de 2008, el día anterior al acto notarial. Todos los demás son posteriores, como todo lo relativo al desarrollo de la operación, es decir, los recibos enviados por correo o las comunicaciones telefónicas con el servicio de atención al cliente de la entidad demandada.

Esos recibos mensuales recogen multitud de datos, por supuesto la cuota en francos suizos, el tipo de cambio, su equivalente en euros y el importe de la comisión por la conversión. Y en particular aparece un cuadro con el detalle del capital pendiente en francos suizos y en euros; incluso un añadido que representa la diferencia en negativo para el cliente con la operación de haberse desarrollado en euros.

QUINTO.- Las grabaciones de las llamadas hechas al servicio de atención al clienteson posteriores, 2010 y 2011. Las llamadas telefónicas registradas son cuatro, cosa que se corresponde con aquello que manifiesta el interrogado de que no había reclamado antes de la demanda al banco. Y efectivamente en las conversaciones se denota que se reciben mensualmente dos documentos distintos: uno, relativo a la conversión de la cuota, la existencia de la divisa y el tipo de conversión, y otro relativo a los datos de la amortización del préstamo. Son los que se corresponden con los aportados por la parte demandada, uno de los cuales tiene el cuadro de detalle que ya hemos especificado a propósito de la cantidad pendiente de pago o de amortizar en ambas monedas.

Las manifestaciones del cliente al operador telefónico en todos los casos se refieren al extravío de algún recibo atinente al mes de julio; es a lo que se refieren las dos primeras llamadas al menos, y algo similar en la tercera y la cuarta. De lo escuchado se deduce que el demandante archiva o conserva la totalidad de esos documentos, y que los consulta y conoce su contenido, como admite en esas grabaciones. No hace consideraciones de ninguna clase sobre el resultado económico de la operación aunque en un momento dado, en particular en la segunda llamada, manifiesta que firmó la escritura entendiendo que iba a pasar a mejores condiciones financieras, pero hace referencia específicamente a que por tal razón se aprobaron ciertas bonificaciones en el tipo, por contratar un seguro del hogar y uno de vida, y sin embargo, leída la escritura - dice- no consta que sea preciso tener la nómina domiciliada, y que pretende domiciliarla en una entidad distinta. Relata que aunque de palabra se dice que eso es lo habitual, que en la escritura no aparece semejante exigencia.Esto es lo único que se discute sobre las condiciones financieras del préstamo y ninguna otra cosa que no sea la necesidad de que se entregue mes a mes la documentación oportuna, es decir las dos cartas relativas al desenvolvimiento de la operación.

Son datos posteriores que sirven para avalar que hubo información bastante. No se manifiesta extrañeza alguna tras comprobar cada mes la información sobre el capital pendiente en ambas monedas. El contenido de esas llamadas es, como ahora veremos, incompatible con lo que declara el actor en juicio.

SEXTO.- Se ha hecho revisión de la prueba personal practicada, el interrogatorio del actor y la declaración testifical del director de sucursal que comercializó el producto, ésta por videoconferencia.

A) De lo primero, destacamos que al inicio del interrogatorio lo que se le pregunta al demandante no es si se le entregó o se le concedió un préstamo en moneda extranjera, sino si se le concedió un préstamo en euros por su contravalor en moneda extranjera; de esas preguntas no se colige que tuviera conocimiento preciso el prestatario de que se le estaba entregando de modo efectivo una cantidad en moneda suiza, tal como ya hemos razonado más atrás.

Pero en definitiva la redacción formal de la escritura no resulta especialmente trascendente ya que lo que la doctrina uniforme interpretativa de esta clase de conflictos enseña es que ha de valorarse especialmente la información que se haya dado a la parte prestataria antes de otorgar el instrumento notarial y sobre la esencia del riesgo. En el posterior momento de la firma la intervención de los firmantes, del representante de la entidad prestamista y el prestatario, y del fedatario, resulta ser en buena medida esencialmente formal.

B) Las respuestas del interrogado son esencialmente autodefensivas. Y así dice, a preguntas de la parte demandada: Que conoció el tipo de producto por conversaciones; que acudió la sucursal y en unos meses, 3 o 4, se formalizó la escritura; que reuniones hubo como mucho dos; que prácticamente solo se hablo de francos suizos y que se lo recomendó Romulo(empleado de la sucursal de Bankinter, que luego testifica); que no sabía que el valor de francos suizos y euros fluctúa con el tiempo; que en absoluto le explicaron que por fluctuar la divisa podían oscilar las cuotas del préstamo y el capital pendiente, sino que le dijeron que le convenía el franco suizo; que nunca le informaron de la posibilidad de cambiar la divisa; que no recuerda si le dijeron que podía leer la escritura, aunque sí que le leyeron los apartados que había dicho Romulo; que las liquidaciones mensuales las recibía y las consultaba; que no recuerda la cuota que pagaba de inicio, solo que en el momento de demandar era mayor; que el capital pendiente en euros es ahora superior y que por eso está aquí; que ha esperado hasta abril de 2016 porque fue a principios de 2016 cuando la cosa 'cambiaba de color'; que accedía a la web de Bankinter donde se consulta la variación de la divisa (no sabe lo qué es el broker.); que nunca ha reclamado a la entidad o no lo recuerda.

Y a preguntas de su propio letrado: que eligió el producto porque se lo dijo Romulo ( Romulo, el testigo) en el restaurante; que le dijeron que la divisa era estable y que iba a pagar menos que con el euro; que iba a amortizar más y a pagar menos intereses; que hipotecó 125.000 y cree que debe 123.900, y ha habido momentos en que debía mas de 125.000, a principios de 2016, hasta 142.000 euros; que no le dijeron que cupiera esa posibilidad sino que la divisa era estable e iba a pagar menos todos los meses; que no le hicieron una comparativa de evolución de franco-euro; que no sabe qué es el libor; que la reunión en la sucursal fue corta; que no hubo folleto, ni oferta vinculante; que si le hubieran informado de que podía deber más no lo habría hecho; que se metía en la web del banco para ver si la divisa subía o bajaba; que la cuota cree que venía, en los extractos mensuales que recibía, en ambas monedas, y el capital venía en francos; que le costaba saber si subía o bajaba porque el número era largo; que no ha escuchado las grabaciones de sus llamadas al servicio de atención al cliente pero que ha llamado muy poco sobre su hipoteca; que es en 2016 cuando, por lógica y sentido común, se da cuenta de que 'eso' aumenta, hablando con amigos y familiares.

C) Las respuestas de Romulo, testigo empleado de la sucursal de Bankinter, aparecen más neutrales: que empezó a trabajar en en la sucursal en diciembre de 2007 y era director de la oficina de contratación; que comercializó quizá 15 hipotecas multidivisa, no recuerda el número excacto; que acudió el actor a la oficina y se interesó porque tenia una hipoteca de una casa en Ayamonte y quería ahorrarse cuotas; que cree que tuvieron varias reuniones; que sus compañeros, los del actor, le habían hablado de ella; que se habló del yen, el franco suizo y el dólar; que elegir divisa corresponde finalmente al cliente; que siempre se hacen simulaciones de riesgo tanto del tipo de interés como del cambio de moneda; que no recuerda si le dijo que podía cambiar de divisa; que le dan acceso web y herramientas para el cambio; que podía cambiar y puede hacerlo ahora; que era la gestoría la que entregaba la oferta vinculante y el tríptico, como era practica habitual.

Y a preguntas de la parte actora: que conoció al cliente en la oficina; que este tipo de producto se dejó de comercializar hace unos años, no recuerda cuándo; que es licenciado en ADE y siguió un curso específico de de Bankinter para este producto; que no recuerda las previsiones de la divisa en mayo y junio de 2008; que siempre las conocen y se emplean las de 20 años atrás y una previsión o pronóstico para algunos años siguientes; que no sabe si se le dan por escrito al cliente; que cree que las previsiones del Banco eran favorables al cliente; que no recuerda cuándo se aprecia el franco suizo respeto al euro, pero no contaban con ello; que son los analistas de Bankinter quienes hacen esos estudios; que se hacen escenarios en contra a o a favor, con indicación de que puede que se que tenga que pagar más o menos, y que si quiere cambiar puede ser que deba más o menos de lo que se contrató inicialmente; que cree que los recibos indican el contravalor del capital pendiente en euros; que cree que el cliente podía entender el riesgo de un cambio de valor de la divisa; que no sabe si se le hizo al cliente algún cuestionario de aptitud general.

La prueba personal en unión de la documental acreditan que hubo información y conocimiento bastante de lo esencial, por lo que ahora se razonará.

SÉPTIMO.- A) Ha de valorarse especialmente las manifestaciones del demandante en su interrogatorio para averiguar de qué modo se interesó por el producto, si fue propiamente iniciativa suya y en consecuencia si se puede deducir de tal actitud un conocimiento previo de las particularidades del funcionamiento de un préstamo en divisas, y cuál fue el modo en que conoció los efectos a lo largo de los años propios de una desfavorable evolución del tipo de conversión entre el euro, como moneda suya funcional, y la moneda seleccionada, en este caso el franco suizo. Examinado el interrogatorio el Tribunal, y aunque sea frecuente que el propio interesado al responder a ese tipo de prueba resulte lógicamente tendencioso, sin estar obligado a decir la verdad al no tener la condición de testigo, y apoyando naturalmente su propia pretensión y versión de los hechos, deduce en este caso que carece de todo valor como prueba del alegato del actor. Resulta muy patente la intención del declarante de minimizar su propio conocimiento de los hechos, manifestando una forzada ignorancia a preguntas sobre hechos que difícilmente pueden ser ignorados, teniendo en cuenta lo antes razonado sobre la documental. Particularmente notable es esa actitud al responder a las preguntas de la parte contraria, como por ejemplo manifestando ignorancia sobre el broker,la parte de la página web de la propia entidad puesta a disposición del usuario para poder comprobar en cualquier momento cuál es la evolución del cambio de la divisa operada. El documento número 6 aportado por la parte demandada recoge accesos a la misma antes y después de firmar la escritura, como ya hemos reseñado; y, exhibido, aún así no dio explicaciones suficientes sobre ello el interrogado. Tampoco sus respuestas sobre la posibilidad de cambiar de divisa son coherentes con lo documentado, en particular el contenido de los recibos mensuales, ni con manifestaciones posteriores a propósito del momento y la forma en que decidió hacer ejercicio de la acción o tuvo conocimiento de aquello que le preguntaba su propio letrado a propósito del capital pendiente de amortizar en cada momento: manifiesta que fue aproximadamente en enero de 2016, cuando, no sabemos si por conversaciones con conocidos o familiares o por algún otro motivo, observa que su capital en euros no ha disminuido o incluso ha aumentado levemente sobre el inicial concedido, aunque según la fecha en la que da algún detalle sobre esa cuestión resulta que el capital pendiente ha habido ocasiones en las que ha estado por debajo del inicialmente concedido, como él mismo cuantifica. Los extractos bancarios, y las llamadas antes apuntadas, revelan lo incierto de esas respuestas.

No podemos deducir que fuera la entidad la que tomara la iniciativa de colocar al demandante esta clase de producto en particular porque, tal como el demandante alega, ya tenía un préstamo de otra entidad referenciado al euro; en consecuencia no había necesidad de financiación ni se acudió a obtenerla para una adquisición de una vivienda habitual, sino que el bien hipotecado ya había sido incorporado al patrimonio del actor y sobre él pesaba un previo crédito garantizado con hipoteca. En consecuencia el préstamo añadido supuso que la cantidad nuevamente concedida por la entidad demandada fue íntegramente destinada a amortizar el capital pendiente en aquella fecha con la acreedora anterior; eso permite deducir que el demandante tuvo la intención de sustituir un producto financiero seguro por otro con diferente tipo de riesgo, con ventajas e inconvenientes, que el mismo pudo ponderar accediendo a la weby con la información que probablemente ya tenía adquirida por sí mismo. En suma que el demandante realiza una declaración forzada, escasamente natural y de muy poco poder de convencimiento; intenta escudarse en una ignorancia ficticia, no responde a nada que pueda resultar perjudicial a su propia postura, y se limitar a dar a su propio letrado contestaciones predispuestas a preguntas predispuestas, obtenidas probablemente de la propia doctrina de los tribunales sobre la necesidad o la conveniencia de que en estos productos se informe al cliente de una evolución previsible de la divisa seleccionada, o se realicen escenarios para hacer entender lo que resulta casi obvio, la posibilidad de la fluctuación del valor de la divisa (otro hecho que de inicio el interrogado niega conocer) haga que tanto las cuotas como la parte pendiente del capital a amortizar favorezcan al prestatario o, al contrario, que le perjudiquen.

B) Y todo ello es coherente con el notable plazo transcurrido desde que comenzó a funcionar el préstamo en divisas, con el añadido del número de comunicaciones bancarias recibidas en la que se constata la evolución del préstamo, la evidencia de que las cuotas mensuales eran todas siempre distintas, la ausencia de reclamaciones durante ese prolongado plazo hasta que finalmente se hace ejercicio de la acción, casi nueve años. Actos anteriores, coetáneos y posteriores al inicio de la ejecución del préstamo que son suficientes - junto a lo demás- para dar por probada la información dada.

C) De la declaración testifical del director de la sucursal bancaria en la que se gestó la operación de crédito de autos no podemos extraer datos concluyentes en favor de la postura del demandante. No confirma el testigo algo distinto de lo que podemos deducir del carácter abstracto y, en general, equivoco de las manifestaciones del interrogado. Su escasa concreción de hechos o detalles puede derivar, no solo del transcurso de los años, sino de la circunstancia de que no se ha constatado un especial relación entre el testigo y el demandante; lo que con toda sinceridad parece manifestar el citado director de sucursal es que se comercializó este préstamo en sus aspectos esenciales, es decir por sustitución de un préstamo ordinario anterior con otra entidad. En particular y respecto a la existencia de la cláusula multidivisa, añade la circunstancia de que el préstamo se concedió en la moneda extranjera a elección del cliente, seleccionando una de las tres que entonces se manejaban con mayor frecuencia, el yen japonés, el dólar estadounidense y el franco suizo. Y en aquel momento esté resultaba conveniente. Añade que son los analistas de la entidad quiénes hacen un pronóstico futuro tanto de la eventual variación de la referencia de interés variable aplicable a la divisa de que se trate y de la evolución de la conversión de la divisa con el euro, cosa lógica. No consta en modo alguno y ni siquiera ha sido alegado, ni de las respuestas del interrogado se deduce tal cosa, que la entidad quisiera hacer ver al demandante que la evolución del cambio entre el euro y el franco suizo iba a ser muy favorable al cliente, y durante muchos años. Pero da datos que tanto pueden beneficiar como perjudicar a la entidad, de un modo en general más creíble, en suma, no fuerza su declaración.

Y si de las respuestas del interrogado no podemos separar nada que pueda ser calificado de claramente veraz, ni de las manifestaciones del testigo algo que no sea cierto, entonces concluimos que ambas pruebas dan soporte a la versión de la demandada: Se dio información bastante y el prestatario supo que le evolución de la divisa desfavorable en el cambio con el euro haría incrementar el coste en euros de sus cuotas y también el capital pendiente en esa moneda.

OCTAVO.- A) La nueva Ley de crédito inmobiliario, Ley 5/2019 de 15 de marzo, se refiere a este tipo de préstamo en el artículo 20 con una regulación que recoge garantías forzosas de cambio a la moneda nacional, y normas imperativas de información previa y posterior. Dice el precepto:

1. En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo. Dicha moneda alternativa será:

a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.

El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio.

El tipo de cambio utilizado en la conversión será el tipo de cambio vigente en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se establezca otra cosa. A estos efectos, y salvo que el contrato de préstamo disponga otra cosa, el tipo de cambio utilizado para la conversión será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión.

2. Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior.

3. Los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario.

4. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.

5. Las disposiciones aplicables en virtud del presente artículo se pondrán en conocimiento del prestatario a través tanto de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley como del contrato de préstamo. Si los contratos de préstamo no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

6. El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos.

El apartado 6 recoge en suma la esencia del alegato del actor, en su causa y petición.

B) Sucede que el préstamo escriturado ya contiene las previsiones del apartado 1º - derecho a convertir la divisa en otra moneda-, mejores incluso. La información periódica posterior, apartados 3 y 4, está cumplida en los extractos aportados. Y sobre lo que sería mas relevante en esta causa, la información previa (que además no hace exigible el ejemplo ilustrativo ya que existe un modo de reducir el riesgo pues si hay posibilidad de cambiar de divisa cada mes y de optar a la moneda nacional, sin límites en el número de alteraciones,apartado 5in fine), el apartado 5 se remite a un documento formulario, ficha o modelo FEIN, que se incluye en el Anexo, y que expresa, en lo que aquí interesa y destacando en negrita aquello que sería aplicable a los préstamos en moneda extranjera:

Del apartado 3. Características principales del préstamo.

Importe y moneda del préstamo por conceder: [valor] [moneda].

(Si ha lugar) El presente préstamo no se expresa en [moneda nacional del prestatario].

(Si ha lugar) El valor de su préstamo en [moneda nacional del prestatario] puede variar.

(Si ha lugar) Por ejemplo, si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuyera en un 20 % con respecto al/a la [moneda del crédito], el valor de su préstamo aumentaría a [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. El incremento podría ser incluso superior si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuye en más del 20 %.

(Si ha lugar) El valor máximo de su préstamo será [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. (Si ha lugar) Recibirá una advertencia si el importe del crédito alcanza [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. (Si ha lugar) Tendrá usted ocasión de ejercer su [insértese derecho a renegociar el préstamo en moneda extranjera o derecho a convertir el préstamo en [moneda correspondiente], indicando las condiciones aplicables].

Del Apartado 6. Importe de cada cuota.

(Si ha lugar) El valor del importe que tiene que reembolsar en [moneda nacional del prestatario] cada [periodicidad de las cuotas] puede variar. (Si ha lugar) Sus pagos podrían incrementarse hasta [insértese el importe máximo en la moneda nacional del prestatario] cada [insértese el período]. (Si ha lugar) Por ejemplo, si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuyera en un 20 % con respecto al/a la [moneda del crédito], tendría usted que pagar [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario] adicionales cada [insértese período]. Sus pagos podrían incrementarse en una cantidad muy superior a esta.

(Si ha lugar) El tipo de cambio utilizado para la conversión del reembolso en [moneda del crédito] a [moneda nacional del prestatario] será el publicado por [nombre del organismo encargado de la publicación del tipo de cambio] el [fecha], o se calculará el [fecha] utilizando [insértese el nombre del valor de referencia o el método de cálculo].

Del apartado 7. (Si ha lugar) Tabla ilustrativa de reembolso, no recoge distintos elementos si el préstamo es en divisa extranjera, pues dice:

La siguiente tabla muestra el importe que ha de pagarse cada [periodicidad].

Las cuotas (columna [n.º pertinente]) son iguales a la suma de los intereses adeudados (columna [n.º pertinente]), si ha lugar, el capital adeudado (columna [n.º pertinente]) y, si ha lugar, otros costes (columna [n.º pertinente]). (Si ha lugar) Los costes de la columna 'otros costes' corresponden a [lista de costes]. El capital pendiente (columna [n.º pertinente]) es igual al importe del préstamo que queda por reembolsar después de cada cuota.

Las instrucciones para su cumplimentación añaden, igualmente en lo que consideramos aplicable o más relevante en comparación con el supuesto de autos, que:

Sección '3. Características principales del préstamo'.

1. En esta sección se explicarán claramente las principales características del crédito, en particular el valor y la moneda y los riesgos potenciales asociados al tipo de interés, incluidos los mencionados en la sección 8, y la estructura de amortización.

2. Cuando la moneda del crédito sea distinta de la moneda nacional del prestatario, el prestamista indicará que el prestatario recibirá regularmente advertencias, como mínimo cuando el tipo de cambio registre una fluctuación superior al 20 %; mencionará asimismo, si ha lugar, el derecho del prestatario a convertir la moneda del contrato de crédito o la posibilidad de renegociar las condiciones aplicables, y cualesquiera otros mecanismos a los que pueda acogerse el prestatario para limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio. Si los contratos de crédito contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario, el prestamista indicará el importe máximo que deba reembolsar el prestatario, si ha lugar. Si los contratos de crédito no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario, a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 %, el prestamista indicará una ilustración del efecto que tendría en el valor del préstamo una disminución del 20 % del valor de la moneda nacional del prestatario frente a la moneda del crédito.

Sección '6. Importe de cada cuota'.

5. (Si ha lugar) Si la moneda del crédito no es la moneda nacional del prestatario, o si el crédito está indexado a una moneda distinta de la moneda nacional del prestatario, el prestamista incluirá un ejemplo numérico que indique claramente de qué modo las variaciones del tipo de cambio correspondiente afectarán al importe de las cuotas, empleando la formulación indicada en la parte A. Dicho ejemplo se basará en la hipótesis de una reducción del 20 % del valor de la moneda nacional del prestatario, e irá acompañada de una declaración destacada de que las cuotas podrían registrar un incremento superior al importe indicado en el ejemplo.Si se aplica un límite al alza que limite el incremento inferior al 20 %, se indicará en lugar de lo anterior el valor máximo de los pagos en la moneda del prestatario, y se omitirá la declaración relativa a la posibilidad de que se registren incrementos superiores.

Sección '7. Tabla ilustrativa de reembolso'.

No recoge especificaciones para el caso de préstamo en moneda extranjera o indexado a moneda extranjera.

De este análisis, deducimos que sólo el apartado 3.2 y el 6.5 resultaría formalmente incumplido por la hoy demandada, y no refiere dato alguno que ponga de manifiesto la circunstancia de que un cambio de divisa o una amortización anticipada, que exige primero convertir la divisa indexada al euro, produce efectos en cuanto al capital pendiente que no puedan deducirse de la misma naturaleza de la operación y del riesgo, conocido por al actora, de cambio de la medida de cada cuota.

Siendo cierto que la Ley no es aplicable con carácter retroactivo a las operaciones precedentes, entendemos que ni siquiera su vigencia resultaría especialmente significativa para valorar la eficacia de la cláusula en este caso. Y aunque es verdad que la norma es general y deja a salvo todas las acciones derivadas de la Ley General de Consumidores y Usuario,s entendemos que es un argumento añadido para valorar el modo de comercializar el producto en este supuesto controvertido, teniendo en consideración que la norma impone exigencias documentales que pueden servir como guía de lo que se entiende mínimo para hacer válida una operación en divisas.

En todo caso tampoco esa mera fórmula o documento es garantía de dar a conocer aquello que aquí se alega es el origen de la alegada nulidad, un conocimiento que nosotros hemos deducido del conjunto probatorio, pruebas personales y su acompañamiento documental anterior y posterior a la firma de la escritura. Y aunque sea el actor quien ha de probar la alegada causa de nulidad y dado que es difícil exigir prueba negativa, el no haber dado la positiva información, ha de ser la entidad la que acredite ese hecho, dado el tiempo trascurrido tampoco puede exigirse a la parte demandada una probatio diabolica.Entendemos que la hecha valer por la apelante es toda aquella lógica y disponible, sin que sea posible ninguna otra.

NOVENO.- De lo razonado concluimos que hay prueba de que se dio una información de la intensidad suficiente, por lo que no existe la denunciada ineficacia por la causa alegada en la demanda. Y se ha de desestimar por ello la misma, aunque sin imposición de costas dadas las dudas que lo fáctico arroja, derivadas del tiempo transcurrido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ayamonte, que se REVOCA, para desestimar ahora la demanda, sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias, y con restitución del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.