Sentencia CIVIL Nº 820/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 688/2017 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm..................688/2017.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..7 de Toledo.-

P. Ordinario Núm....... 204/2014.-

SENTENCIA NÚM. 820

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 688 de 2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Núm. 204/2014, en el que han actuado, como apelantes y apelados CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ureña Sánchez; y Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas Cuartero; y como apelado, Gregorio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 27 de junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A. frente a D. Gregorio y frente a D. Francisco:

1.- Condeno a D. Gregorio y a D. Francisco a pagar de forma conjunta y solidaria a la mercantil actora la cantidad de 6.000 euros en concepto de principal.

2.- Condeno a D. Gregorio y a D. Francisco al abono de los intereses de demora expresados en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A., y por Francisco, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Toledo alegando error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia considera que existe negligencia en ambos demandados cuando entiende que lo que existe es negligencia en el procurador y falta de diligencia en el letrado , también alega incongruencia omisiva por no explicar la razón de valorar el daño moral en el 5 % y por no explicar las razones por las que no se concede daño material y no se explica porque no se acredita la prosperabilidad de la apelación .

Por la representación de D. Francisco se presenta recurso de apelación contra la sentencia alegando error en valoración de la prueba en lo que se refiere a la conclusión de hacerle responsable de negligencia por la remisión del correo del codemandado a un correo no habitual sin avisar a este apelante, también alega ausencia en la interpretación del estatuto General de los Procuradores en lo que se refiere a sus deberes específicos.

SEGUNDO:Con el fin de llevar una sistemática en los recursos presentados en primer lugar habrá que tratar el presentado por D. Francisco con el fin de determinar si existe responsabilidad en el mismo lo que estará relacionado también con uno de los motivos de del recurso presentado por CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A sobre la falta de negligencia en D. Francisco y considerar si lo que existe en su caso es falta de diligencia.

Reproduciendo lo que consta en la demanda y en sentencia sobre el objeto del procedimiento : ' D. Marcial interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad frente a la mercantil CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A., que dio lugar al procedimiento ordinario número 1.026/2.010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Toledo, autos en los que la mercantil CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A. contrató los servicios como procurador de D. Gregorio y como letrado de D. Francisco, y tras seguirse los trámites oportunos, por Sentencia de fecha 19 de abril de 2.013 dictada en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Toledo, fue condenada la mercantil CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A. al pago de la cantidad de 64.954,20 euros, más los intereses legales, resolución que era apelable, pero sin embargo la misma devino firme porque a pesar de que el día 25 de abril de 2.013 se notificó al procurador Sr. Gregorio la sentencia referida, ni el citado procurador ni su letrado Sr. Francisco comunicaron a su cliente dicha resolución para que pudiera ser recurrida en plazo ' ( ... ) en este procedimiento reclama la parte actora como daños y perjuicios la cantidad de 100.111,77 euros, que comprende el principal al que fue condenada la mercantil actora en la anterior sentencia y los intereses legales devengados. '

Consta en la sentencia como hechos probados 'la referida sentencia fue notificada por el procurador Sr. Gregorio por correo electrónico el día 25 de abril de 2.013 dirigido a la dirección de correo electrónico DIRECCION000, correo electrónico que según se reconoce en el correo electrónico remitido por el Letrado Sr. Francisco en fecha 22 de julio de 2.013, aportado con la demanda, a fin de gestionar la reclamación del seguro de responsabilidad profesional, era una dirección de correo no habitual para dicha comunicación, si bien era utilizado en algunas ocasiones cuando por cualquier razón no podía enviarla por fax, constando acreditado mediante la observancia de los documentos número uno y número dos aportados en la contestación a la demanda presentada por la representación procesal de D. Gregorio, que dicho correo electrónico fue recibido correctamente por su destinatario el día 25 de abril de 2.013, mostrándose en el equipo del destinatario ese mismo día a las 19:08 horas. '

En lo que se refiere a los razonamientos sobre la responsabilidad de D. Francisco consta en la sentencia : ' Pero es que en este caso además también concurre una actuación negligente por parte del letrado Sr. Francisco, responsabilidad reconocida en el correo electrónico remitido por el Letrado Sr. Francisco en fecha 22 de julio de 2.013, aportado con la demanda, a fin de gestionar la reclamación del seguro de responsabilidad profesional, correo electrónico en que el letrado Sr. Francisco reconoce que ha existido un error, que ha producido un perjuicio a su cliente, y que la sentencia fue recibida en una dirección de correo no habitual para dicha comunicación, si bien era utilizado en algunas ocasiones cuando por cualquier razón no podía enviarla por fax, por lo que de esta forma el letrado demandado está reconociendo la utilización aunque no fuera habitual de dicho correo electrónico por su despacho y por ende su responsabilidad en el asunto, habiendo derivado la reclamación a la compañía de seguros que cubría su responsabilidad profesional, por lo que a los propios actos del demandado habrá de estarse, recordando que los deberes profesionales del letrado Sr. Francisco vienen establecidos en los artículos 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía Española de 24 de julio de 1.982, disponiendo el primero de ellos que 'son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el abogado a las exigencias técnicas deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto', en tanto que el párrafo primero del art. 54 establece que 'el abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado'; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad civil de acuerdo con el art. 102 del citado Estatuto. No cabe duda de que la relación entre el abogado y su cliente es un arrendamiento de servicios, pero la actuación de aquél viene marcada por el Estatuto General de la Abogacía. Por lo tanto, en este caso, de haber extremado su diligencia el letrado Sr. Francisco, podía haber tenido conocimiento de la sentencia dictada dentro del plazo para recurrirla, pues dentro del plazo para recurrirla recibió su notificación en un correo electrónico, que aunque no fuera su medio habitual para recibir notificaciones, tenía asignado, por lo que debe responder de los daños producidos por dicha actuación negligente.'

El recurso que presenta el Sr Francisco se fundamenta en considerar que la oficial del codemandado Sr Gregorio se salto 6 controles que impiden los fallos de comunicación; 1- Fax, 2.- Llamada si no obtiene OK de la recepción del Fax, 3. Envío de correo a DIRECCION001, 4. Llamada para asegurarse de haber recibido email y sino 5.- nuevo envío a DIRECCION000, 6.- Llamada asegurándose de su recepción por lo que cree ilógica la deducción de responsabilidad del Letrado por cuanto el Procurador se salta todos los controles establecidos (6) para evitar fallos de comunicación de las notificaciones, utilizando un medio excepcional sólo utilizado si hay fallos en los otros medios y previa llamada donde se le da instrucciones para que lo envíe por ese medio. Se insiste en que no puede exigirse al Letrado responsabilidad cuando puso los medios para evitarlo y el codemandado se los salta ,teniendo en cuenta que reconoce en el acto de la vista que era práctica habitual suya ponerse en contacto con el Abogado en fechas próximas a los vencimientos de los plazos, que en este caso no lo hiciera, máxime cuando había enviado la Sentencia a un correo electrónico nunca utilizado por él a efectos de notificaciones, y ello sólo tiene una respuesta, y es que quien envió la Sentencia a ese correo fue una persona que llevaba poco tiempo trabajando en el despacho del procurador, por tanto desconocía el método habitual que venía utilizando por el oficial anterior quien siempre remitía las notificaciones mediante fax. Éste es otro motivo, por el codemandado debió cerciorarse y llamar al Letrado y al cliente para asegurarse si finalmente decidió recurrir o no.

Este apelante insiste en lo que considera la negligencia del procurador enumerando los preceptos del Estatuto General de Procuradores y las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil infringidas pero lo que se trata de ver aquí no es examinar la responsabilidad del procurador demandado que no olvidemos no ha recurrido la sentencia condenatoria sino la responsabilidad del letrado demandado por no abrir el correo electrónico al que se le remitió la resolución.

TERCERO:Una vez más hemos de recordar cuales son los límites de este motivo tiene para servir de base para la impugnación de una sentencia. Así en la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'-

Siguiendo a la SAP Toledo 20 de mayo de 2015 : ' Respecto de la responsabilidad del abogado en el ejercicio profesional, hemos de partir como se afirma en la STS Sala 1ª, de 1 de diciembre de 2008 que reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación del abogado no es de resultado, ni la de agotar el margen de incertidumbre del propio proceso judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-1 - 1998, 30- 3-2006, 23-5-2006, 27-6-2006, 26-2-2007, 21-6-2007, 18-10-2007 y 15-2-2008, entre otras) y dicha jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la responsabilidad civil del abogado que el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-1999, 8-2-2000, 8-4-2003, 30-5-2006, 2-7- 2008, entre otras).

Por su parte las SSTS de 14 de octubre de 2013 y de 14 de julio 2010, exige la concurrencia de los siguientes requisitos respecto a la responsabilidad civil profesional del abogado:

En primer lugar el incumplimiento de sus deberes profesionales, que en el caso de la defensa judicial se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio),entre los que la jurisprudencia sin ánimo exhaustivo cita informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).'

Como expone la resolución recurrida y la doctrina expuesta anteriormente la obligación del abogado es de medios lo que supone que ponga todos los conocimientos, prudencia y diligencia para que el encargo que le efectúa el cliente tenga éxito. Esto es, el abogado debe comportarse conforme a la lex artisde la profesión y el Estatuto General de la Abogacia de España enumera los deberes de los abogados en relación con sus clientes (EGAE art.42), deberes que deben cumplirse con el «máximo celo y diligencia» en consonancia con la lex artis. Y conforme la doctrina del Tribunal Supremo habrá que tener en cuenta la diligencia del abogado concreto para el asunto de que se trate (lo que se ha venido denominando lex artis ad hoc), de tal modo que el abogado incurrirá en negligencia no por tener unos conocimientos, experiencia o pericia inferior a la de otros compañeros sino cuando en el concreto asunto que se le ha encargado su actuación no alcance la diligencia mínima exigible a cualquier abogado (TS 3-10-98) . Entre los deberes que se deben exigir a los abogados, uno de los más comunes es el transcurso de plazos procesales para ejercitar una determinada acción o para recurrir.

Atendidas las pruebas practicadas , no sería un hecho controvertido que el correo DIRECCION000 pertenece al demandado Sr. Francisco , tampoco es un hecho controvertido que dicho correo se usa profesionalmente por este letrado pero según su contestación para el personal laboral dependiente y según los documentos aportados con la demanda consistentes en correos electrónicos de D. Francisco a D. Gregorio o al seguro , este correo no es un medio habitual de notificaciones ' si bien utilizado en algunas ocasiones cuando por cualquier razón no podía enviarla por fax ' , ' Dicho correo era utilizado por una trabajadora de mi despacho de baja al momento de la notificación y fue abierto en el 4-7-2013 una vez alcanzada firmeza y ejecutable la sentencia ' .

De acuerdo con lo expuesto se le debe reprochar al demandado una cierta negligencia porque podemos declarar probado que el procurador demandado disponía de un correo electrónico del letrado demandado porque dicho letrado se lo había facilitado previamente ( sobre esto no se ha ofrecido otra explicación ) , que no era un correo personal sino profesional , que era utilizado en algunas ocasiones para servir como modo de notificar y que internamente no se había previsto la forma de abrir ese correo cuando la persona encargada de abrirlo estaba de baja , por lo que no se observa que el juzgador haya llegado a conclusiones ilógicas ni irracionales en sus razonamientos por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

CUARTO. -Siguiendo con el análisis de los recursos presentados, por la representación de Construcciones Alfama SA se alega error en la valoracion de la prueba por cuanto la sentencia considera que existe negligencia en ambos demandados cuando entiende que lo que existe es negligencia en el procurador y falta de diligencia en el letrado.

Este motivo de recurso debe analizarse desde el punto de vista de la congruencia y del gravamen. Examinada la demanda presentada se suplica que se tenga por presentada demanda de reclamación por responsabilidad civil y negligencia profesional contra D. Gregorio y D. Francisco y se condene a D. Gregorio y D. Francisco a indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de euros reclamados. La sentencia dictada estima parcialmente la demanda y '1.- Condeno a D. Gregorio y a D. Francisco a pagar de forma conjunta y solidaria a la mercantil actora la cantidad de 6.000 euros en concepto de principal. 2.- Condeno a D. Gregorio y a D. Francisco al abono de los intereses de demora expresados en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución. '

Como se puede comprobar el demandante solicitada que se condena a los demandados a abonar una cantidad determinada y la sentencias condena a los demandados a abonar una cantidad determinada inferior a la solicitada en la demanda , pero en dicha demanda no se solicita que se declare que D. Gregorio ha sido negligente profesionalmente y D. Francisco ha tenido falta de diligencia profesional , sino que es un presupuesto para lo que realmente pide que es la condena a indemnizar solidariamente al actor una cantidad por lo que tampoco discrimina la cuantía reclamada a cada uno según su grado de negligencia o falta de diligencia , en consecuencia atendiendo a lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia la parte perjudicial será que se condena a una cantidad inferior a lo solicitado pero no se incumple ninguna declaración previa ( es decir no existe incongruencia omisiva ) porque no se ha solicitado en la demanda , en consecuencia en aplicación del art. 461.1 de la LECi, al igual que ocurre con el art. 448.1 para el recurso de apelación , tan solo permite impugnar una resolución en lo que le 'resulte desfavorable' a la parte. Es el llamado requisito del 'gravamen' el cual hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, no con su fundamentación jurídica. La STS 432/2010, de 29 de julio (EDJ 2010/320152) declara que 'la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir.' Por lo tanto, procede desestimar este motivo.

QUINTO.-También alega incongruencia omisiva por no explicar la razón de valorar el daño moral en el 5 % y por no explicar las razones por las que no se concede daño material , se discrepa en la cuantía solicitada se pide que se justifique porque no se indemniza en una cuantía superior que según los criterios jurisprudenciales estaría en el 90 % de los daños materiales y el 10 % de los daños morales .

Consta en la resolución recurrida 'se observa en la presente causa que lo que se reclama es la cantidad a cuyo abono fue condenada la mercantil demandante en concepto de principal e intereses, y siendo incierto el resultado que hubiere podido tener el litigio de haberse presentado recurso de apelación por la hoy demandante frente a la sentencia dictada en primera instancia, ello conduce inexorablemente a la conclusión de que no procede la indemnización a la mercantil actora por el importe total de la condena firme. .'(...) Trasladados los referidos parámetros jurisprudenciales al supuesto de autos y atendiendo al resultado de la prueba practicada en el presente procedimiento, así como al hecho de que en este caso se ha ocasionado un daño moral a la mercantil actora por la pérdida de oportunidad entendida como la imposibilidad de defensa presentando un recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada en primera instancia, habiendo referido el legal representante de la mercantil actora en el juicio que le comunicó al letrado demandado que en caso de ser la sentencia de primera instancia desfavorable tenía intención de recurrirla e ir hasta el final, ha de colegirse necesariamente que procede fijar una indemnización a favor de la mercantil actora por importe de 6.000 euros como consecuencia de la pérdida de oportunidad para acceder a la tutela judicial ocasionada por la actuación negligente del procurador y del letrado demandados, considerando que dicha cantidad es ponderada, equitativa y, por tanto, justa.'

Sobre la determinación del importe de la indemnización por perjuicios causados por negligencia del abogado la STS 5 DE JUNIO DE 2013 mantiene : Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades , que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC núm. 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000 EDJ2000/603, 8 de abril de 2003 EDJ2003/6551, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC núm. 110/2002, 3 de julio de 2008 RC núm. 98/2002 EDJ2008/347629, 23 de octubre de 2008, RC núm. 1687/03 EDJ2008/217196 y 12 de mayo de 2009, RC núm. 1141/2004 EDJ2009/82789).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente. (...)

C) La sentencia de apelación EDJ2009/406874 como hizo la sentencia dictada por el Juzgado, limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño patrimonial y precisa la sentencia de la AP en su FJ 2 que se trata de indemnizar daños materiales, no daños morales, teniendo en cuenta que el abogado demandado según el FJ 1.º de la sentencia recurrida no negó su falta de diligencia. En consecuencia, partiendo de esta premisa, la AP examinó la pérdida de oportunidad de obtener un beneficio patrimonial por el ejercicio en plazo y forma de la acción de retracto, pues es un hecho probado que la acción era viable, es decir, que se daban los requisitos necesarios para su ejercicio.

Estos hechos integran el conjunto de los declarados probados por la sentencia recurrida EDJ2009/406874 y vinculan al tribunal de casación en tanto que no han podido ser desvirtuados por el cauce legalmente establecido a tal fin, constituyendo la base fáctica en que se sustentó el juicio de probabilidad realizado por la AP.

En consecuencia, en el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues no presentó la correspondiente demanda de retracto en el plazo de 60 días y la inactividad del abogado determinó que la recurrente, no pudiese a través del procedimiento legalmente previsto, adquirir la vivienda de la que era arrendataria.

De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.

D) Tras constatar la pérdida de oportunidad procesal, deben analizarse las posibilidades de éxito de la demanda de retracto.

La sentencia recurrida EDJ2009/406874, a cuya apreciación sobre el grado de probabilidades de buen éxito de la acción debe estarse, conduce a la conclusión de la posible prosperabilidad de la acción y esta Sala respetando la valoración probatoria considera acertada esta conclusión, ya que el encargo profesional al abogado se hizo con tiempo más que suficiente para interponer la correspondiente demanda de retracto, pues el 3 de noviembre de 2004, la arrendataria conoció formalmente la adquisición de la vivienda por los compradores que en la escritura de compraventa de 29 de octubre de 2004, requirieron al notario para que notificase a la arrendataria el otorgamiento de dicha escritura. Posteriormente, el 3 de diciembre de 2004, la recurrente acudió a la notaría con los correspondientes cheques para el pago del precio de la compraventa y el impuesto de transmisiones patrimoniales. Y, por tanto, de lo expuesto se deduce que existía una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario como ha quedado expuesto para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.

E) La valoración de la sentencia de apelación EDJ2009/406874 se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización por el daño derivado de la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la demanda de retracto. La sentencia valora como daño patrimonial el perjuicio padecido y cuantifica la indemnización en proporción al daño económico que es susceptible de ser apreciado según las posibilidades reales de éxito de la acción.

En el supuesto de autos no puede desconocerse que la acción de retracto era perfectamente viable como reconoció la sentencia recurrida EDJ2009/406874 , pero la AP no fijó un porcentaje concreto de posibilidades de éxito de la acción de retracto. Tan solo hizo referencia a los hipotéticos motivos de oposición que hubieran podido formular los demandados, no obstante, redujo el importe de la indemnización concedida por la sentencia de 1. ª Instancia de 200 199,08 Eur. a 50 000 Eur.. De lo expuesto resulta que, al no fijarse por la AP un porcentaje de posibilidades y aludir genéricamente a la incertidumbre del proceso, después de haber afirmado la viabilidad de la acción, esta Sala considera procedente la revisión de la cuantía de la indemnización concedida por la pérdida de oportunidad derivada de la actuación negligente del abogado demandado, valorando el perjuicio causado en la suma de 100 099,54 Eur., es decir, el 50% de la cifra concedida por el Juzgado de 1.ª Instancia, a tenor de la apreciación de las posibilidades del éxito de la acción, pues, respetando la valoración fáctica hecha por la Audiencia Provincial no puede afirmarse que el porcentaje de posibilidades de fracaso sea superior al de posibilidades de éxito de la acción en el supuesto de que hubiera sido entablada.

Atendiendo a la doctrina expuesta , es cierto que en este caso se echa en falta en la sentencia una valoración del grado de posibilidades de éxito que como se ha expuesto ' abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente. 'y una vez analizado dicho éxito se decidiría sobre el importe a indemnizar teniendo en cuenta que en este caso no se ha recurrido ni por tanto alegado que el recurso no podría prosperar.

En estas condiciones es el propio recurrente quien destaca sobre todo en un antecedente del recurso de apelación que denomina puntos importantes del video de la vista oral del juicio que los socios D. Marcial y D. Benedicto había acordado que pagarían en la proporción de 2/3 D. Marcial y de 1/3 D. Benedicto , las deudas de Construcciones Alfama , lo que entiende que habría supuesto una estimación parcial de la demanda ,sin condena en costas y sin abono de intereses moratorios ( y lo cierto es que esta alegación sería la más consistente pues las demás son mucho más discutibles y sobre todo que puedan servir para una supuesta estimación del recurso que se pueda presentar ) y llama la atención que la sentencia no menciona ni analiza esta cuestión de hecho cuando se refiere a la pluspetición no hace mención a este pacto entre socios para el abono de la deuda sino a deducir de la deuda a su cargo las deudas a cargo del actor dimanantes de la falta de abono de sus cuotas de amortizacion del crédito pero lo cierto es que con la demanda no se aporta la contestación que Construcciones Alfama SA realizó en el procedimiento ordinario 1026/2010 para comprobar que lo que se dijo en el juicio se corresponde con una de los motivos de oposición alegados en dicha contestación pues señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006 , recogía la STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 1992 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa , que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), 'lite pendente nihil innovetur' (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); 'pendente apellatione nihil innovetur' (Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); 'iudex indicare debet secundum allegata el probata partium' ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la 'mutatio libelli' (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 ).

Esta objeción se podría haber resuelto en el caso de la sentencia dictada por el Juzgado hubiera analizado esta cuestión pero no lo ha hecho , de haber sido alegada en la contestación se hubiera producido una incongruencia omisiva y hubiera sido necesario que se hubiera solicitado un auto complementario pues es Jurisprudencia consolidada la que determina que no solicitada previamente tal complementacion no cabe apreciar válidamente alegada después en el recurso la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas y sus consecuencias, ni cabe por ello resolver en la siguiente instancia sobre aquellas cuestiones. Por todas, ha señalado la STS 9.3.16, por citar de las mas recientes, con base en el art 469, 2 LEC (EDL 2000/1977463) que también, como el art 459 citado, prevé la previa denuncia en la anterior instancia para la subsanación de los defectos procesales, en el caso de recurso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, que de esta norma se ha deducido que 'la denuncia temporanea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo asi, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( Sentencias 14.10.10, 6.5.15) y asimismo que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida, si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art 215 de la LEC (EDL 2000/1977463) (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30.12.11 y STS 30.9.14 y las que en ella se citan)'. así en la sentencia 189/2011 de 27 de junio se dijo 'de acuerdo con el art. 218 de la L.E.C. las sentencias han de ser exhaustivas, en el sentido de que han de responder a todas las cuestiones que se planteen y si no es así, si omiten pronunciarse acerca de alguna de las alegaciones de las partes pecan de ser incongruentes por omisión. Sin embargo, cuando ello sucede el propio texto legal concede un remedio que las partes han de utilizar para lograr que la resolución en cuestión no adolezca de tal defecto, nos referimos al incidente de complementación que el art. 215 regula. Y sobre este particular esta Sala, ha señalado en la sentencia de 11 de abril de 2011 'en la sentencia 111/2009 de 17 de abril ha señalado que si una parte estima que existe una omisión 'lo que debió hacer es acudir al expediente previsto en el art. 215,2 LEC (EDL 2000/1977463) que permite que la parte que se sienta perjudicada por la omisión de pronunciamiento solicite la complementación de la sentencia, siendo que, a juicio de esta Sala, no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trato de remediar en la instancia, cuando ello es posible. Según recordamos en la sentencia 5/2007 de 11 de enero 'A más de lo ya dicho sobre la prescripción, debe tenerse en consideración que, como viene sosteniendo esta Audiencia (por todas, Sec. 1ª, sentencia de 22.3.2005), las omisiones y/o la falta de exhaustividad en las sentencias no provocan como efecto la nulidad, o -como en este caso- la exigencia de pronunciamiento por parte del órgano ad quem sobre el aspecto que se dice indebidamente omitido, ya que ha existido inactividad de la parte al respecto, infringiendo el art. 459 LEC, que impone al recurrente la obligación de la denuncia 'oportuna' de la infracción cometida si fuere procesalmente posible, como es el caso, ya que notificada la sentencia, la parte observó esas omisiones, y en lugar de solicitar su complementación acudió directamente al recurso; ya que como se señalaba en la Exposi ción de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil (EDL 2000/77463), 'se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias....', y sin que ello suponga 'forzar el mecanismo del denominado «recurso de aclaración» y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento' y añade '...es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta, porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron'. Por tanto, en la omisión de pronunciamientos, lo procedente es acudir al trámite del art. 215, LEC. (EDL 2000/1977463) como requisito previo y necesario, y solo en el caso de que intentada la subsanación y/o complementación de la resolución incompleta, fuera negada la misma en el auto dictado al efecto, podría intentarse su inclusión en el recurso' .

Lo cierto es que en esta segunda instancia no constan este motivo de oposición del pacto entre socios porque no lo menciona en sentencia ni se ha aportado la contestación del procedimiento 1026/2010 que permita valorar lo que la parte actora se basa sobre todo para fundamentar el éxito de la apelación y que permita considerar insuficiente el importe concedido como indemnización pero como se ha dicho no es posible saber que no es una cuestión nueva de la segunda instancia no alegada previamente o que al no haber sido mencionada se hubiera pedido el complemento al respecto para poder ser impugnada su desestimación por lo tanto no se puede apreciar que exista error en la valoración del importe de la indemnización concedida que no olvidemos puede ser que se considerara que no procede abonar cantidad alguna por considerar que la apelación no era viable algo que no se ha planteado en la instancia , por lo tanto el motivo se desestima .

SEXTO.-Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES ALFAMA S.A., y por la representación procesal de Francisco, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 27 de junio de 2017, en el Procedimiento Ordinario Núm. 204/2014, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -