Sentencia Civil Nº 821/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 617/2007 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00821/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 617/2007

AUTOS: 1752/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: ESPACIOS Y OBRAS, S.A.

PROCURADOR: Dª ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI

DEMANDADO/APELANTE: D. Gregorio

PROCURADOR: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 821

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1752/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 617/2007, en los que aparece como parte demandante-apelada ESPACIOS Y OBRAS, S.A. representada por la Procuradora Dª ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI, y como demandado-apelante D. Gregorio representado por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Rosa María Martínez Virgili, en representación de la entidad ESPACIOS Y OBRAS, S.A.,y, en su consecuencia, debo condenar y CONDENO a D. Gregorio a abonar a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y NUEVE EUROS (83.380,59 euros) más los intereses del fundamento jurídico quinto. Imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandada."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gregorio se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor indicaba en su demanda, en resumen, que suscribió el 20 de diciembre del año 2001 con el demandado un contrato por el que asumía la construcción de una vivienda unifamiliar sobre una parcela propiedad de dicho demandado. A lo largo de la ejecución de la obra, el demandado fue suscribiendo con el actor la realización de una serie de partidas que inicialmente no habían sido contratadas y modificando otras que dieron lugar a nuevos presupuestos. Una vez finalizada la obra, el actor remitió la última certificación por importe de 78.502,96 €, con fecha de 4 de junio de 2004, que fue visada y conformada por la dirección facultativa, si bien la propiedad no hizo pago de la misma. Igualmente, a partir de la decimotercera certificación el demandado retuvo unilateralmente diversas cantidades, existiendo por ello un saldo a favor del actor de 4877,63 €. Reclamaba por todo lo indicado el pago de la cantidad de 83.380,59 euros.

El demandado no contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Alega el recurrente que al haberse interpuesto la demanda inicialmente ante los juzgados de Alcobendas, se interpuso la correspondiente declinatoria que fue estimada por el juzgado citado, dictándose auto en el que se acordaba emplazar a las partes para que compareciesen ante el juzgado de Madrid capital que correspondiese por turno de reparto, siendo la siguiente comunicación que recibió el recurrente la resolución por la que se le tenía por precluído el plazo para contestar a la demanda y se le declaraba en rebeldía, sin previo emplazamiento.

El recurso debe ser desestimado en este aspecto, en primer lugar por que no ha existido infracción procesal alguna por parte del juzgador de instancia, dado que al dictarse el auto declarando la incompetencia territorial de los juzgados de Alcobendas, declarando la competencia de los juzgados de Madrid capital y emplazando a las partes para quien 10 días compareciesen ante el juzgado a quien por reparto hubiese correspondido el asunto, obviamente se emplazaba a las partes para que en plazo de 10 días compareciesen ante los juzgados de Madrid capital, bien sea ante el decanato, si la personación la realizaba antes del reparto de la demanda, y al objeto de que al turnar ésta la demanda fuese ya acompañada de la correspondiente personación, o bien, si ya se hubiese procedido al reparto de la demanda, ante el juzgado al que el decanato la hubiese turnado, para lo cual pudo solicitar información del decanato sobre el juzgado al que había correspondido el conocimiento de la demanda objeto de la inhibición, ello al objeto de proceder a la personación dentro del plazo de 10 días que le otorgaba el auto de inhibición en consonancia con lo dispuesto en el artículo 65 punto 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no puede ser interpretado dicho auto en el sentido de que el juzgado al que correspondiese el conocimiento del asunto debía notificar la recepción de los autos y que a él correspondía el conocimiento del asunto, y comenzar a computar a partir de entonces el plazo previsto en el citado artículo 65.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que es indudable es que se acuerda que las partes hayan de comparecer ante los juzgados de Madrid en el plazo de 10 días, sea por medio de su personación en el propio decanato, sea personándose ante el juzgado que conozca del asunto, siempre que la personación se produzca después del reparto de la demanda.

Cabe añadir a lo indicado, que abunda en la procedencia de desestimar el recurso en este aspecto, el hecho de que -aún partiendo a efectos puramente dialécticos de que existiese algún tipo de infracción procesal, cosa que, tal y como queda señalada, entiende esta Sala que no concurre-, tampoco consta que la ausencia de contestación a la demanda haya determinado indefensión en el recurrente, en el sentido de que le haya privado de la posibilidad de efectuar algún tipo de alegación en términos tales que el resultado del litigio se haya visto condicionado por tal ausencia de contestación a la demanda, ya que el recurrente no indica que en su contestación tuviese intención de alegar algún tipo de excepción, sea procesal, sea sustantiva, o algún hecho que, de haber sido alegado oportunamente hubiera modificado el sentido de la sentencia de instancia, ya que únicamente indica el demandado que por no haber podido contestar a la demanda la prueba practicada en la primera instancia no ha sido debidamente valorada (folio 156), si bien en el acto de juicio, en el que sí intervino la demandada, se evalúa por las partes el resultado de la prueba (artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual en tal acto pudo el hoy recurrente efectuar aquellas alegaciones que estimase oportunas en orden a la valoración de la prueba. Por lo demás, a juicio de esta Sala, no existe constancia, ni tan siquiera puede inferirse racionalmente, que de haber contestado oportunamente a la demanda el resultado de la valoración de la prueba hubiese sido diferente, debiendo tenerse en cuenta que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que indica que no toda infracción procesal genera nulidad, sino tan sólo aquella que genera indefensión, ya que como indica la STC de 17-03-1998 : "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 149/1998, fundamento jurídico 3 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados (SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4; 112/1989, fundamento jurídico 2 )" y no sólo no consta en el presente supuesto la existencia de infracción procesal alguna, sino que tampoco consta, tal y como queda indicado, que una hipotética infracción procesal haya generado indefensión al recurrente.

CUARTO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, cabe señalar que para que prospere la pretensión del actor, que reclama el cobro de las cantidades pendientes de pago del importe de la obra ejecutada, es preciso que la obra se halle correctamente ejecutada, ya que de lo contrario la aplicación del artículo 1100 del Cc impediría que prosperase la acción del actor, ya que sólo ante el debido cumplimiento de lo pactado podría hablarse de mora por parte del demandado, habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que si las deficiencias en el cumplimiento de la prestación tienen entidad económica suficiente como para generar desequilibrio patrimonial en relación con la prestación exigida a la otra parte, ésta estará legalmente autorizada a no efectuar el cumplimiento de lo debido por ella (STS 22-10-97, 21-3-2003 y 17-11-04 , entre otras).

Antes de analizar lo actuado, cabe señalar con carácter general que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra suscrito el 20 de diciembre del año 2001 (folio 20), por lo cual dicho contrato queda sujeto a la Ley de Ordenación de la Edificación, la cual entró en vigor el 6 de mayo de 2000 (Ley 38/1999, Disposición Final Cuarta ), siendo aplicable para obras de nueva construcción que se realicen a partir de su entrada en vigor, y obras de remodelación cuya licencia se solicite también a partir de la entrada en vigor (Disposición Transitoria Primera ).

El artículo 17.1 de dicha Ley establece que, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos......", por lo cual el constructor, como interviniente en el proceso constructivo, ha de responder con arreglo a lo establecido en el referido artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , precepto que establece en su apartado 2 que la responsabilidad será personal e individual, si bien establece en su apartado 3: "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente". Por tanto, si se acredita la existencia de deficiencias en la obra y no consta quién ha sido el causante de las mismas, responderán solidariamente, frente al propietario, todos los artífices de la construcción, sin perjuicio de su derecho de repetición entre sí. De tal manera que si se constata la existencia de deficiencias que no puedan ser atribuidas, en concreto y a tenor de lo actuado, a otros intervinientes en el proceso constructivo, frente al hoy demandado responderán solidariamente todos aquellos que intervinieron en dicho proceso de construcción, lo cual implica en el supuesto presente que, acreditada la existencia de deficiencias, aquéllas cuyo origen no pueda determinarse debidamente, serán oponibles frente al actor como constructor de la vivienda que es, y como tal responsable solidario frente al propietario-demandado.

A este respecto debe tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento de obra impone al artífice una obligación de resultado, en el sentido de que éste no sólo se compromete a realizar una actividad conducente obtener un resultado, sino que garantiza al otro contratante la obtención efectiva del resultado de la obra pactada, de tal manera que cuando la obra presenta deficiencias, se presume, salvo prueba en contra, la culpa del artífice, así lo ha entendido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, cabiendo señalar, por todas, la sentencia de 14 de julio del año 2006 , la cual establece: "no habiéndose conseguido la insonorización, que era el resultado propuesto como objetivo primario, ha de haberse producido un incumplimiento, suponiéndose en tal caso, con apoyo en preceptos como los contenidos en los artículos 1098, 1101, 1103, 1104 y 1182 a 1184 del Código civil , que ha habido al menos una negligencia o una impericia en la actuación del contratista, que además ha de asumir el caso fortuito (artículos 1589 y 1590 CC ), como ha establecido la jurisprudencia (Sentencias de 3 de mayo de 1993, 15 de junio de 1994, 19 de octubre de 1995 , etc.), con lo que se está señalando que estamos ante una típica obligación de resultado, que la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias de 12 de julio y 24 de octubre de 2002, 30 de enero de 1997, 14 de junio de 1989, 12 de julio de 1994 , entre otras) han identificado como variante de las obligaciones de hacer en la que se define el contenido de la prestación del deudor a partir de la inclusión o no en la prestación comprometida del logro o de la realización de aquel "interés primario" del acreedor que subyace en la constitución del vínculo obligatorio, de modo que el deudor no se obliga solamente a desplegar una actividad diligente con vistas a la obtención de una determinado resultado, sino que es el logro de ese resultado concreto el que se constituye en contenido de la prestación del deudor.".

Doctrina del Tribunal Supremo que si bien se elaboró con respecto al artículo 1591 del Código civil , a juicio de esta Sala puede ser de aplicación para aquellas obras que se ejecuten una vez en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, la cual no ha modificado la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento de obra, limitándose, en términos generales, a especificar y concretar ámbito de actuación de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, por lo cual puede entenderse que su consideración como contrato que genera una obligación de resultado permanece incólume tras la promulgación de dicha Ley de Ordenación de la Edificación.

Por tanto, acreditada la existencia de deficiencias en la ejecución, debe presumirse la negligencia en el proceso constructivo, y si no consta que las deficiencias sean imputables a otro interviniente en el proceso constructivo, será el hoy actor quien responda frente al propietario, ya que de no determinarse a quién incumbe la responsabilidad por las deficiencias, la responsabilidad de los intervinientes en la construcción del edificio es solidaria frente al propietario, tal y como establece el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

No obstante, cabe añadir que las deficiencias que se aprecian en la obra son defectos de ejecución de la obra, debiendo tenerse en cuenta que si en ellos hubiera podido incidir la conducta de algún otro interviniente en el proceso constructivo, se trata en todo caso de deficiencias que para un profesional de la construcción han de resultar claras, por lo que es de aplicar la doctrina jurisprudencial que indica que el constructor no puede escudarse en el simple hecho de que cumplía las órdenes recibidas de la dirección facultativa, ya que de ser así carecería de responsabilidad cuando existiese dirección facultativa (STS de 6-12-1995, 8-2-1994 y 27-2-2003 , entre otras), doctrina que si bien fue elaborada en base a la aplicación del artículo 1591 del Cc , es aplicable a la LOE, no en vano el artículo 11.1 de la misma indica que ha de ejecutar la obra con sujeción a lo contratado, de tal manera que si las órdenes que recibe de la dirección facultativa le han de llevar a una ejecución que, por incorrecta, le impide cumplir el contrato, es claro que no cumplirá el contrato debidamente, sin que pueda escudarse, como indica el TS, en que recibía órdenes, ya que su principal cometido y obligación ha de ser, obviamente, ejecutar la construcción en términos que crezca ésta de deficiencias que determinen incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato.

Por tanto, aparte de la acción prevista en el artículo 17 de la LOE , al existir un contrato suscrito entre las partes, la responsabilidad dimanante de la incorrecta ejecución es también de carácter contractual y por ello sujeta al régimen jurídico propio de tal tipo de relaciones jurídicas, y el cumplimiento del contrato implica la correcta ejecución de la obra, sin que tampoco en este aspecto sea acogible la excusa de que la deficiente ejecución se debe a incorrectas órdenes de la dirección facultativa, ya que el recto cumplimiento del contrato impone al constructor evitar la ejecución defectuosa cuando las órdenes de la dirección facultativa llevasen a una incorrecta ejecución, y así, fuese perceptible por el constructor, tal y como acontece en autos, ya que, como se indicará, los defectos son claramente de ejecución, y de existir alguna posibilidad de que obedezcan a incorrectas órdenes de la dirección facultativa, son de tal índole que el constructor pudo y debió percibir que ello determinaría defectos constructivos.

En todo caso, las deficiencias constructivas aparecen dentro del primer año a contar desde la conclusión material de la obra, ya que, indica la actora, la recepción de la misma se produce el 7-5-2004 (folio 4) y el informe de la Sra. Marina es de 21-3-2005 (folio 230), entablándose la demanda en septiembre de 2005 (folio 3), formulándose reclamación por el demandado el 4-4-2005 (folio 219 y 331), por lo cual las deficiencias a las que se aludirá, cumplen lo establecido en el artículo 18.1 LOE , al denotarse su existencia dentro del primer año a contar desde la conclusión y reclamarse además por tal motivo dentro incluso del primer año a contar desde la conclusión de la obra.

QUINTO.- No es obstáculo a lo indicado el hecho de que la dirección facultativa hubiera sido designada por el demandado, dado que, aparte de que no consta debidamente probado que así sea, ya que el contrato únicamente indica a tal respecto que la obra se ejecutará con arreglo al proyecto técnico redactado por el Sr. Artemio (folio 20), indicándose que la dirección facultativa estará integrado por el referido Arquitecto y por el Sr. Braulio como arquitecto técnico (folio 23), sin que conste que hayan sido designados por el demandado, y sin que a tal efecto el testimonio del señor Clemente acredite tal designación, ya que éste se limitó a señalar que suponía que la dirección facultativa había sido designada por la propiedad, pero sin conocerlo con certeza (11:15, aproximadamente, de la grabación del juicio), si bien en todo caso el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ya referido señala que los intervinientes en la construcción responderán frente al propietario o terceros adquirentes, con lo cual el régimen de responsabilidad del referido artículo 17 es predicable con respecto a los intervinientes en la construcción, bien cuando reclame el tercer adquirente del inmueble, bien cuando reclame el propietario originario del mismo que hubiese encomendado a dichos artífices la construcción, sin perjuicio de que si el propietario que pueda ser considerado promotor, la enajena a un tercero, será responsable frente a éste de los vicios constructivos.

SEXTO.- A tenor de lo documental aportada con la demanda, y tal y como se razonará, se desprende la existencia de deficiencias en la construcción imputables al actor. Así resulta especialmente de la confrontación de los dictámenes emitidos por el Sr. Emilio , a instancia del actor, y la señora Marina a instancia del demandado.

El informe elaborado a instancia del demandado y que se aporta como documento 59 con la demanda, indica en primer término la existencia de defectos de acabado en la solera del garaje, consistentes en manchas, marcas de huellas y una importante falta de planeidad, (folio 234). Por su parte el informe elaborado por Don. Emilio a instancia de la actora, señala que las manchas existentes en la solera del garaje son el resultado de una fuga de agua ocasionada en la red de fontanería, hecho que ocurrió tras la posterior entrega de la vivienda por parte de la constructora, agua que arrastró óxido y salitre, impregnando alguna de las zonas de la planta sótano, pudiendo tratarse de una avería o un descuido en el uso del elemento de fontanería aludido, indica igualmente el referido informe que las huellas existentes pudieron deberse a un descuido de alguien que pisó la solera antes de haber fraguado, si bien indica que se observan en zonas puntuales del suelo y se estiman poco relevantes para el tipo de pavimento industrial allí existente, como era una solera de hormigón con acabado de helicóptero. La falta de calidad en la solera del garaje se indica que es consecuencia del proceso constructivo al que la actora tuvo que someterse, ya que en la solera se haya embebida la instalación del suelo radiante y para evitar posibles daños en ella se levantó primero la tabiquería de distribución y posteriormente se ejecutó el acabado de la solera, lo cual impidió que la máquina de pulido pudiera llegar a los rincones y concavidades existentes, produciéndose por ello irregularidades y falta de planeidad, considerando que el único modo de haber logrado una correcta planeidad hubiese sido acabar primero la solera y después construir los tabiques (folio 342).

De ambos informes se desprende que la existencia de los defectos apreciados en el informe elaborado instancia del demandado es reconocida en el informe elaborado a instancia del actor, por lo cual cabe dar por probada la existencia de manchas, falta de calidad y huellas en la solera del garaje. Debe analizarse, por ello, si tales deficiencias son o no imputables a la actora.

En cuanto a las manchas, el informe Don Emilio las atribuye a una inundación provocada por una fuga de agua. A este respecto Doña Marina indicó en el acto de juicio que tal inundación era posterior a su visita, y que en todo caso no justificaba ni las marcas de la pulidora ni las huellas (20:20, aproximadamente, de la grabación del juicio), sin que exista motivo para dudar de tal afirmación de la referida testigo-perito.

Por lo que respecta a las huellas, no se puede entender que una vivienda tendrá un "acabado industrial", aún cuando se trate del garaje, tratándose de una deficiencia que obviamente ha de ser asumida por el constructor.

En cuanto al hecho de que el levantamiento previo de los tabiques impidió que la pulidora llegase a determinados puntos de la solera, cabe señalar que es obvio que si se levantan los tabiques antes del pulido del suelo, la deficiencia referida se ha de producir, sin que exista constancia suficiente, a juicio de esta Sala, de que así ocurrió por motivo de la planificación del proceso constructivo, si bien en todo caso, y aún cuando tal fuese el proceso constructivo planificado, es de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo que señala que el constructor no debe limitarse a seguir las indicaciones de la dirección facultativa para quedar exonerado de responsabilidad, dado que si es claro que éstas llevan a una incorrecta ejecución de la obra, puede y debe oponerse a dicha ejecución, señalando a tal efecto el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 6 de diciembre de 1995 : "como se dice en la S. de esta Sala de 8 de febrero de 1994 , el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de Septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada." (En similar sentido sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003 , entre otras). Doctrina que si bien ha sido elaborada con arreglo al artículo 1591 del Código civil , entiende esta Sala que es igualmente aplicable a la actual Ley de Ordenación de la Edificación, la cual a este respecto mantiene el régimen elaborado por el Tribunal Supremo en materia de contrato de arrendamiento de obra, ya que si bien el artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que el constructor ha de sujetarse a las órdenes de los técnicos que integran la dirección facultativa, ello es al efecto de conseguir "alcanzar la calidad exigida en el proyecto", por lo que si por su calidad de técnico en la materia, percibe que las órdenes que recibe son incorrectas al objeto de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, debe oponerse a su ejecución.

SÉPTIMO.- Los defectos que se aprecian en el garaje, a tenor del informe emitido por Doña Marina , se dan en las estancias de la planta sótano, añadiendo en estas estancias la existencia de grietas, marcas de la pulidora y defectos en los pulidos generales y particulares (folio 234).

El informe Don Emilio a tal respecto indica (folio 343) que con relación a las manchas, huellas y falta de planeidad, cabe remitirse a lo ya dicho con respecto a la solera del garaje, y en cuanto a las grietas considera que son tres fisuras superficiales de escasa longitud y relieve y que han aparecido porque se rechazó que se realizasen en la solera todas las juntas de refracción y dilatación necesarias y cuya ejecución habría evitado estas fisuras, ya que de hacerse se habría corrido el riesgo de romper la red del suelo radiante de la calefacción.

Cabe dar por reiterado lo indicado en el anterior fundamento con respecto a las manchas, huellas y falta de planeidad, y con respecto a las fisuras, no consta debidamente acreditado que tales desperfectos, que Don Emilio reconoce que existen, sean debidos a motivos ajenos a la actora, ya que únicamente indica que se rechazó la realización de las juntas de refracción y dilatación necesarias para no dañar el suelo radiante de calefacción, si bien no indica quién adoptó la decisión de rechazar la realización de tales juntas, ni tampoco consta debidamente acreditado que la realización de las juntas hubiese dañado la red radiante de calefacción u otra circunstancia que permita afirmar que la responsabilidad por tales deficiencias corresponde en exclusiva a otro artífice interviniente en la construcción, por lo cual debe responder de dicha deficiencia frente al hoy demandado.

En relación con los remates de la solera de los baños del sótano con los paramentos verticales y/o las mamparas defectuosas, indica Don. Emilio que cuando se opta por un pavimento de solera industrial, con una red embebida de calefacción y cercenada por pilares metálicos vistos, muros, tabiques etc., no se debe pretender pureza de líneas en todos los remates del solado (folio 344), a lo que cabe señalar que nos encontramos ante una vivienda, por lo cual debe entenderse que lo remates han de ser los propios de tal tipo de construcción y no de naves industriales, ya que una cuestión es que el acabado pueda semejarse al de las naves industriales, y otra cuestión distinta es que nos encontrásemos ante una nave industrial en la que el aspecto estético no es tan relevante como en una vivienda.

OCTAVO.- Don. Emilio en su informe reconoce la existencia de manchas de óxido en los cercos de las vigas y restos de encofrado en el cuarto de la plancha, si bien indica que ello se debe a la fuga de agua de la red de fontanería y que pudo repercutir en ello el hecho de que entre mayo de 2002 y enero de 2003 tanto las losas como los muros estuvieron sin cubierta, según refleja el historial de la obra (folio 344 y 345).

A este respecto cabe señalar que, tal y como se indicó anteriormente, Doña Marina declaró en el acto de juicio que cuando realizó la visita a la obra, la pretendida inundación no se había producido, y en cuanto a que la obra careció de cobertura durante el periodo señalado, es cuestión que incumbe indudablemente al constructor, sin que conste debidamente probado que la falta de cubrición de la obra haya obedecido a la actuación exclusivamente imputable a otro artífice interviniente en el proceso constructivo, aparte de que pudo adoptar las medidas correspondientes para paliar los efectos que la falta de cubierta pudieran producir sobre la parte de obra ejecutada.

NOVENO.- En el informe de Doña Marina se relata la existencia de defectos en la cara inferior de las losas y/o en sus cantos, apreciándose restos de goteras y/o entradas de agua en las zonas, manchas, rebabas, coqueras, modificaciones de los replanteos de instalaciones, restos de encofrado y paños mal colocados del encofrado (folio 235), el informe Don Emilio reconoce la existencia de tales defectos, si bien reitera la existencia de una inundación, así como el hecho de que la obra careció de cubierta desde mayo de 2002 hasta enero de 2003, con respecto a lo que cabe dar por reiterado lo indicado a este respecto en el anterior fundamento.

Igualmente da por acreditadas la rebabas, coqueras y restos de encofrado, si bien señala que el número de estos desperfectos son insignificantes, y reseñarlos es absurdo para una obra de hormigón armado, argumentación que no comparte esta Sala, ya que si existen desperfectos, aun cuando no sean de gran envergadura, deben ser reparados, ya que obviamente lo pactado fue la entrega de la obra correctamente ejecutada, sin que el hecho de que se trata de una obra de hormigón permita considerar que ésta pueda ser ejecutada con deficiencias o desperfectos, sobre todo cuando lo construido es una vivienda y no una nave industrial u otra obra que pudiera permitir plantearse si el hecho de que los remates que afecten en principio exclusivamente a su aspecto estético pudieran estar dentro de los límites que impone la buena construcción, resulta obvio que ello no es así en una vivienda.

Indica Don. Emilio que con respecto a las modificaciones de replanteo, no hubo tales, produciéndose simplemente la eliminación del tiro de una chimenea por el punto previsto en uno de los dormitorios en contra de lo determinado en el proyecto y por decisión ajena a la actora, la cual tampoco decidió la desviación de la bajante proveniente de la planta primera, para la que estaba previsto un orificio en la losa del techo de la planta baja y que tuvo que taparse posteriormente. A tal respecto cabe señalar que no consta debidamente acreditado, a juicio de la Sala, quién decidió y por qué motivo eliminar el tiro de la chimenea, por lo cual es evidente que existe una deficiencia constructiva, de la que debe responder el constructor al no constar que la responsabilidad sea de otro artífice de la construcción. En lo relativo a la bajante, aparte de que tampoco consta quién ni por qué tomó la decisión de modificar su ubicación, en todo caso tampoco consta que una vez adoptada dicha decisión, no se pudiese ejecutar la obra en términos tales que la originaria ubicación de la bajante quedase debidamente cubierta (ficha 39, foto 43, folio 280).

DÉCIMO.- Los defectos de ejecución de los revestimientos del suelo, a los que se alude en el informe emitido por Doña Marina a instancia del demandado (folio 235) son reconocidos igualmente en el informe Don Emilio (folio 346), el cual señala que afectan a un total de cinco piezas del solado con pequeños desperfectos, siendo lo común que durante un periodo establecido, la propiedad retenga una cantidad al contratista para que subsane los desperfectos, si bien dado que el actor reclama la totalidad de lo debido, así como las retenciones (folios 5, párrafo 2º, 7 y 8, hecho sexto), es obvio que tales desperfectos deben ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar la pretensión del actor, y por ello y dado que se reconoce su existencia, tales deficiencias constructivas son imputables al actor.

UNDÉCIMO.- Los alicatados rotos y con cejas o manchados en diferentes cuartos de baño, a los que alude el informe de Doña Marina (folio 235), indica Don. Emilio que afectan a las piezas del cuarto de aseo de la planta sótano y las piezas manchadas en un cuarto de baño de la planta primera, señalando que también este tipo de pequeños desperfectos han de ser objeto de reparación con cargo a las retenciones que se realicen, considerando normal su existencia (folio 347).

Cabe dar por reproducido lo indicado en el anterior fundamento con respecto al hecho de que las deficiencias, aun cuando sean éstas de escasa entidad, han de ser reparadas y que el actor reclama la entrega de las cantidades retenidas, y con respecto al hecho de que no haya sido el actor el que ha ocasionado tales deficiencias, cabe señalar que se constata la existencia de las mismas el 28 y 29 de julio del año 2004 (folio 234), fechas en que Doña Marina realizar la visita al inmueble, habiendo sido entregada la obra el 7 de mayo de ese mismo año (folio 4), por lo cual habían transcurrido dos meses y medio desde la entrega del inmueble, por lo que no cabe sino presumir racionalmente (artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil) que cuando tras tan escaso tiempo, la vivienda presenta dos piezas rotas y otras dos manchadas, ello es, no por el uso de la vivienda, sino por la incorrecta ejecución.

DUODÉCIMO.- Doña Marina detectó en su inspección de la obra arañazos importantes en las carpinterías exteriores así como punzadas, desconchones, pérdidas de los tapones exteriores, solapes inadecuados del vierteaguas, marcas de óxido en algunos puntos y picotazos y manchas en el interior de la cristalería (folio 235). El informe Don Emilio reconoce la existencia de tales arañazos y daños en las carpinterías de las ventanas, si bien señala que son diminutos los desperfectos ocasionados por golpes o erosiones sobre la delicada superficie de aluminio que reviste el dintel, las jambas y el alféizar de los huecos acristalados, los cuales señala que tanto podían existir el momento de entrega de la vivienda, como deberse a causas accidentales o a un uso y mantenimiento inadecuados, si bien a este respecto cabe igualmente reiterar lo dicho en el anterior fundamento, esto es, que desde el momento en que se entrega la vivienda hasta el momento en que se emite el informe por Doña Marina , que es la que pone de manifiesto dichos desperfectos, transcurre un escaso margen de tiempo que racionalmente lleva a considerar (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tales desperfectos, por lo demás múltiples (Ver fichas 20, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 31 y 34 del informe de Doña Marina ), se produjeron durante la ejecución de la obra.

DECIMOTERCERO.- Con respecto a los desniveles apreciables en la cara inferior de las losas al que alude el informe de Doña Marina (folio 235), Don. Emilio señala que existe falta de concreción de tales desperfectos, dado que no se precisa cuánto ni porqué, y que dado que los desniveles tienen una medida, lo primero que debe averiguarse es si están dentro de los valores admisibles que marcan las normas correspondientes, si bien lo cierto es que acudiendo a la ficha 21 a la que se remite el informe de Doña Marina , se aprecia que tales desniveles se refieren al techo del aseo de la planta baja y al techo del comedor estar de la planta baja, por lo cual no es la falta de precisión la que ha de impedir tomar las medidas y determinar si se encuentra dicho desnivel dentro de lo admisible, siendo así que la ejecución de un techo con desnivel supone una deficiencia constructiva, no constando debidamente acreditado que el desnivel se encuentre dentro de parámetros admisibles por la norma constructiva correspondiente, siendo por lo demás apreciables a simple vista a tenor de las fotos obrantes en la ficha 21 (folio 262).

DECIMOCUARTO.- Las eflorescencias en el ladrillo y manchas de proyectado de poliuretano (folio 235), señala Don. Emilio (folio 347 y 348), constituyen un problema muy común en los paramentos de ladrillo visto, pues se trata de sales existentes en el propio ladrillo que aflora su superficie manchándola, señalando que se han ocasionado en una zona de la vivienda en la que el ladrillo está expuesto al agua que puede penetrar por el solado, colocado a hueso y por consiguiente permeable, "del rededor de la piscina", lo cual puede solucionarse limpiándolo con una solución de vinagre o con otros productos específicos; señalando que las manchas del poliuretano se deberá limpiar con un producto específico.

Nuevamente nos encontramos ante el reconocimiento de defectos en la vivienda, sin que conste que los mismos obedezcan a causas ajenas al actor, ya que en definitiva si el ladrillo se ha colocado en términos tales que absorbe la humedad y ello, a tenor del dictamen Don Emilio , supone la aparición de manchas, es evidente que existe una deficiencia constructiva, de la cual debe responder el actor frente al demandado, salvo que acredite el actor que tal deficiencia no le es imputable, tal y como se indicado en el fundamento cuarto de esta sentencia, que a tal efecto se da por reproducido, y no constando así debe responder frente al propietario-demandado por tales deficiencias.

Con respecto al poliuretano, Don. Emilio constata la existencia de la deficiencia, si bien señala que puede ser limpiada con el producto específico, ahora bien, y lo indicado también es aplicable con respecto a las eflorescencia se ladrillo, no basta con eliminar las manchas existentes en el ladrillo poliuretano, ya que lo procedente es entregar la vivienda en términos tales que dichas manchas no se produzcan, no bastando, a juicio de esta Sala, proceder a la limpieza, ya que será preciso atajar el origen del problema para evitar su reproducción.

DECIMOQUINTO.- La falta de planeidad en el mármol de algunos baños y la mala colocación de los mismos, a los que alude el informe de Doña. Marina , señala Don Emilio que se limita a taladros efectuados en dos piedras de azulejo, no mármol, taladros que afirma se realizaron después de entregarse la vivienda por la constructora, habiéndose desajustado en la pared una de dichas piezas taladradas, ante lo cual cabe señalar que efectivamente los taladros pudieron ser ejecutados por el demandado, sin que el dato relativo al tiempo que media entre la entrega y la detección de tales taladros, sea en este caso determinante, ya que es obvio que un taladro se puede ejecutar casi instantáneamente, desprendiéndose además de las fotos obrantes en la ficha 32 (folio 273) que la falta de planeidad, al menos la que es claramente apreciable en dichas fotografías, afecta precisamente a las placas taladradas, por lo cual tal partida debe ser excluida, importando la misma 46,52 euros (folio 314).

DECIMOSEXTO.- En cuanto a la mala colocación de los vidrios, el informe Don Emilio indica que no le consta tal deficiencia (folio 348), ya que durante su visita la totalidad de los vidrios estaban correctamente colocados, por lo cual dicha deficiencia tampoco puede ser computada, debiendo tenerse en cuenta que Doña Marina en el acto de juicio señaló que los cristales se encontraban rayados (23:30, aproximadamente, de la grabación del juicio,) si bien no se alude en el informe a tal hecho, aludiéndose únicamente a la deficiente colocación de la goma de fijación en una de las esquinas de una de las ventanas (foto 17, folio 274,) por lo cual la partida correspondiente al cambio de cristalería tampoco puede ser imputada al actor, valorándose la misma en la cantidad de 3.112 € más IVA (folio 328).

DECIMOSÉPTIMO.- Don Emilio niega la existencia de desprendimiento de yesos (folios 348 y 349), ya que señala que el capialzado de las ventanas de la planta primera está construido de pladur, si bien reconoce que en una de las ventanas hay aparentes muestras de yeso desprendido (folio 349), y es precisamente tal desprendimiento de yeso al que se refiere el informe de Doña Marina (folio 274, ficha 33, foto 19).

DECIMOCTAVO.- Los remates inadecuados de la cubierta de zinc, señala Don Emilio (folio 349) se deben a la meteorología extrema del clima, lo cual lleva a desestimar en la región dicho tipo de cubierta que requiere un mantenimiento riguroso, sin embargo tal afirmación está reconociendo la existencia de la deficiencia reseñada por Doña Marina en su informe (folio 236), la cual señala que tales deficiencias corresponden a remates inadecuados, indicando con claridad en las fichas 41, 44, 45 y 46 que las deficiencias obedecen a la ejecución de los remates, con lo cual a través de ambos dictámenes se constata la existencia de las deficiencias del inmueble, sin que conste debidamente acreditado que el constructor carezca de responsabilidad por dichas deficiencias al obedecer a la calidad inadecuada de los materiales, ya que a tal efecto, lo indicado por Don. Emilio , es contradicho por Doña. Marina , lo dicho entraña su responsabilidad solidaria con los demás artífices de la construcción, lo que en el presente supuesto se traduce en su responsabilidad frente al actor, sin perjuicio obviamente de su posible acción de repetición contra los demás intervinientes en el proceso constructivo.

DECIMONOVENO.- Con respecto a la ausencia de aislamiento térmico en algunos frentes, Don. Emilio reconoce tal deficiencia, señalando que se haya en el canto de la losa de la cubierta con vuelo respecto al plano de fachada en donde no es necesario proteger con aislante (folio 349) , sin embargo, debe tenerse en cuenta que el propio Don Emilio reconoce que nos encontramos ante un inmueble ubicado en una zona de temperaturas extremas, por lo cual la inexistencia de recubrimiento térmico debe entenderse como una deficiencia constructiva, salvo que se acredite que efectivamente es irrelevante el que algunos puntos de la edificación carezcan de ella, lo que, a tenor de lo actuado, no consta acreditado, ya que a tal efecto los dictámenes referidos son contradictorios.

VIGÉSIMO.- Con respecto a las barandillas, indica Doña Marina que éstas son inadecuadas por sus características de cara a la seguridad, pero, ciertamente, como señala Don Emilio , no corresponde al constructor determinar las barandillas que se van a instalar ,por lo cual tal partida que asciende a 11.972,79 € y que debe ser incrementada con 13% de gastos generales,6% de beneficio industrial y 16% de IVA (folios 321 y 294), no es imputable al actor. El hecho de que exista una barandilla con una barra doblada, no modifica lo indicado, dado que al considerar el demandado que todas las barandillas han de ser sustituidas por no ser seguras dadas sus dimensiones, tal deficiencia es, por así decirlo, intrascendente, dado que en todo caso y por otros motivos la barandilla será sustituida, ello aparte de que reparar tal barra doblada no necesariamente ha de implicar la sustitución total de la barandilla.

VIGESIMOPRIMERO.- No son imputables al actor los defectos en la colocación de rodapiés y aleros, ya que éstos no fueron contratados con el actor, tal y como señala Don Emilio (folios 345 y 348), afirmación que Doña Marina confirmó en el acto del juicio (25:00 y 33:50, aproximadamente, de la grabación del juicio), importando las reparaciones de los aleros 607,59 €, a los que debe añadirse el IVA, beneficio industrial y gastos generales (folio 294), importando los rodapiés 208,58 € correspondientes al levantado de rodapié sin recuperación (folio 297) y 643,82 € el montaje de rodapié (folios 298 y 299), cantidades a las que habrán de sumarse igualmente los porcentajes de beneficio industrial, gastos generales e IVA.

Tampoco se pueden imputar al actor los encuentros mal rematados entre el pilar metálico y el pavimento de madera, dado que ello corresponde a quien haya ejecutado el pavimento de madera, que no consta haya sido el actor, si bien la corrección de tal efecto, por otro lado de muy escasa relevancia, no aparece recogida dentro de la valoración efectuada por Doña Marina (folios 294 y siguientes), y si acaso pudiera quedar comprendido dentro del capítulo de carpintería interior, si bien tal partida también debe detraerse del importe a descontar al actor, ya que niega Don Emilio la existencia de tales deficiencias (folio 350), por lo cual no queda suficientemente probada la existencia de dichos defectos, importando 913,02 € dicha partida, a los que debe sumarse el 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 16% de IVA (folio 294).

VIGESIMOSEGUNDO.- Al importe resultante de los desperfectos que a lo largo de esta sentencia se dan por acreditados y que son imputables al constructor- actor, debe añadirse el importe de 1396,61 €, más el 16% de IVA, correspondiente a la factura de 9 de diciembre de 2004, en la que se describe la reparación de una avería ocasionada por la entrada de agua en las cajas (folio 326), lo cual revela indudablemente una incorrecta ejecución, debiendo reiterarse que la obra fue entregada en mayo del año 2004, quedando las cajas que debían ser estancas anegadas de agua, indica dicha factura, en diciembre de ese mismo año. También debe recogerse el importe de la reposición del solado perimetral y la reparación de humedad en lucernario, correspondiente a la factura emitida en diciembre del año 2004 (folio 329) y que importa 9.132 €, más el IVA correspondiente, así como el importe de los trabajos de pintura en el inmueble objeto de autos efectuados en julio del año 2004, por valor de 11.000 €, más el IVA correspondiente (folio 330), cabiendo señalar por lo demás que dichas facturas han sido aportadas por la propia actora, e igualmente es de reseñar que si bien las mismas encuentran aludidas en el informe de Doña Marina , no son objetadas ni contradichas en el informe emitido por Don. Emilio .

VIGESIMOTERCERO.- Por todo lo indicado, la demanda debe ser desestimada, dado que el importe de las partidas recogidas en la valoración efectuada por Doña Marina y que no son imputables al actor, importan un total de 14.391,42 €, que deben ser incrementados con el 13% de gastos generales (1870,83), 6% de beneficio industrial (863,48)y 16% de IVA (2302,62), es decir con un importe por tales conceptos ascendente a 5.036,93 €, que sumados a los ya referidos 14.391,42 €, arrojan un resultado de 19.428,35 euros, cantidad a la que deberán sumarse los 3.609,92 € correspondientes a los vidrios (folio 328), importando todo ello un total de 23.038,22 €, si bien, a tenor de la valoración de la referida Doña Marina , el importe total de lo debido por el coste de los desperfectos por ella valorados y las obras ejecutadas para reparaciones y ejecución de obras no realizadas por la actora asciende a 124.441,96 €, IVA incluido, a las que además habría que sumar los 2,380 euros que descuenta Doña. Marina por la mejora de calidad que la cristalería instalada suponía sobre la preexistente, ya que, como se indicó, la partida correspondiente a cristalería ha de ser detraída, debiendo ser restada la totalidad de su importe, por lo que el descuento por mejora de calidad que tal partida implica no ha de tenerse en consideración, por todo lo cual, aún detrayendo de dicha cifra el importe de las cantidades que a tenor de todo lo razonado deben ser descontadas de dicha valoración (23.038,22 €), continuaría existiendo un importe superior a los 100.000 € correspondiente a desperfectos y obras ejecutadas por el demandado, cantidad que supera al importe de lo reclamado por el actor, por lo cual la demanda es improcedente, ya que el importe de las deficiencias, a tenor de lo actuado en este proceso, supera el importe de lo reclamado al demandado, lo cual, por aplicación de la doctrina del TS reseñada en el párrafo primero del fundamento cuarto de esta sentencia, lleva a desestimar la demanda. Es más, la prolijidad e importancia de los desperfectos reseñados y que son imputables al actor, incluso permitiría considerar que nos hallamos ante un incumplimiento pleno, que permitiría la aplicación del artículo 1124 del Cc , lo cual abunda en la procedencia de desestimar la demanda.

VIGESIMOCUARTO.- Pese a la desestimación de la demanda, concurren en el presente supuesto dudas de hecho y de derecho que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifican la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, dado que si bien los desperfectos de que adolece el inmueble se extraen de los documentos aportados con la propia demanda, para ello ha sido preciso determinar el alcance y régimen jurídico de la responsabilidad del hoy actor frente al demandado, debiendo aplicarse -aparte de la, hoy por hoy, relativamente reciente Ley de Ordenación de la Edificación-, la doctrina jurisprudencial que queda reseñada a lo largo de esta resolución y que perfila las obligaciones de las partes intervinientes en el proceso constructivo y que ha llevado, junto con las restantes argumentaciones que se contienen en esta sentencia, a desestimar la demanda, si bien resulta claro que las partes a la hora de interponer la demanda y mantener su oposición a la misma, respectivamente, no podían tener una previsión ni aproximada del resultado del litigio, lo cual entraña la existencia de las referidas dudas de hecho y de derecho que llevan a la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso pese a la desestimación de la demanda.

Estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2007 dictada en autos 1752/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid , en los que fue actor ESPACIOS Y OBRAS, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto, y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el referido actor contra el citado demandado, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.