Sentencia Civil Nº 821/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 180/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 180/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 699/2010

S E N T E N C I A Nº 821/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a doce de Diciembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 699/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Constancio , representado por el procurador D. JESUS BLEY GIL y dirigido por el letrado Dª. ASUNCION LATOUR BURRUEZO, contra Dª. Enma -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigida por el letrado D. JOSE JAIME FERNANDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales JESÚS BLEY GIL, en nombre y representación de don Constancio y acuerdo:

Rebajar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 18 de julio de 2007 de 600 euros, y fijarla en la cuantía de 500 euros mensuales.

Modificar el régimen de visitas en cuanto al fin de semana concreto señalado en el pacto quinto apartado a) del punto segundo, no en cuanto a la forma de disfrute, de manera que este hace referencia a que 'El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía del menor un fin de semana al mes. Este fin de semana será o el primer fin de semana del mes o el último. Una vez que el padre tenga conocimiento de su disponibilidad (es decir, se le haya comunicado por la empresa el fin de semana que debe asumir la guardia), comunicará a la madre el fin de semana en concreto que va a disfrutar de la compañía del menor'.

Se mantiene el resto de medidas acordadas en la sentencia de 18 de julio de 2007 .

Todo ello sin efectuar expresa imposición en las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el apelante y de impugnación por la apelada. El actor, Sr. Constancio combate la reducción de la pensión de alimentos fijada en 500 euros mensuales para el hijo común y también la modificación introducida al régimen de visitas en periodo lectivo e interesa se fije la pensión en 300 euros mensuales y se acuerde que sea el padre quien fije el fin de semana que puede estar con el hijo común avisando a la madre con quince días de antelación.

La parte demandada se opuso al recurso y al tiempo formuló impugnación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión de alimentos la sentencia ahora apelada, ponderando los datos económicos constatados, estima acreditada la alteración sustancial de las circunstancias y reduce en 100 euros la pensión de alimentos inicialmente fijada en la sentencia de divorcio consensuada en 600 euros mensuales. El actor reitera su pretensión de reducción a 300 euros mensuales, la demandada aquí impugnante interesa se mantenga la cuantía establecida en la sentencia de divorcio.

La pretensión debe ser examinada y valorada a la luz del artículo 775 LEC en relación con el artículo 80 del Código de Familia de Catalunya y a la interpretación de éstos reiteradamente efectuada por los tribunales. Debe recordarse pues que para que pueda prosperar la modificación de medidas es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezca a situaciones de carácter temporal, coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas. Además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

La pensión de alimentos se fijó en 600 euros en la sentencia de divorcio consensuado de fecha 18 de julio de 2007 . Un renovado examen del material probatorio existente, al socaire de lo expuesto pone de relieve que en aquel momento, el Sr. Constancio , según la documentación ahora aportada y consistente en las certificaciones de empresa, tenía unos ingresos netos anuales de 92.816,65 CHF y el salario neto mensual ascendía a 8.900 CHF equivalentes a 6.657 euros. Aquella cuantía establecida en el 2007 responde a la concreta situación económica de las partes y también a la circunstancia de residir el Sr. Constancio en Suiza y el hijo menor en Cornellà, debiendo desplazarse una vez al mes para poder estar en su compañía en periodo lectivo.

En el año 2009 inicia un nuevo trabajo, en la empresa SIG. No se ha acreditado por el Sr. Constancio si este cambio de trabajo se ha producido de forma voluntaria o por haber sido despedido del anterior trabajo. En la nueva empresa, que según manifiesta la apelada pertenece al Estado Suizo, su sueldo anual se establece en 91.000 CHF brutos por trece pagas siendo el salario efectivo mensual de 7000 CHF. Además la empresa participa en la cotización de su seguro de enfermedad (200 CHF mes brutos). En 2010 en este nuevo puesto de trabajo sus ingresos netos anuales son de 88.461 CHF, recibiendo en concepto de dietas, viajes y comida 2736 CHF conforme al certificado de salario aportado. Según certificado de fecha 3 de junio de 2010 percibe 6.248 CHF mensuales lo que equivale a 4.673 euros. En este nuevo trabajo como jefe de explotación de la unidad de mantenimiento y reparación de Gas, tiene un salario neto aproximado de 7.091 CHF por trece pagas, sin que figuren en las nóminas las horas extras ni los servicios de guardia. Consta también acreditado que en el año 2008 recibió 109.631,50 euros de la apelada en cumplimiento del pacto sexto del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio. Con estos datos conviene recordar en primer lugar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica no puede medirse exclusivamente por los ingresos derivados de la actividad profesional pues comprende no sólo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 267.1 CF , aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto, al margen de no constar acreditado que el cambio de trabajo haya sido imprevisto, involuntario y no provocado por el instante de la modificación, resulta que la cantidad de 634,80 euros mensuales es perfectamente asumible por el progenitor paterno y la alegada minoración en la retribución no puede estimarse una modificación sustancial de las circunstancias económicas del apelante que en este caso ha visto, según admite en el acto de la vista, 'mejorada su posición profesional' y no ha visto mermada su capacidad económica de forma sustancial y relevante con incidencia en la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad. Las declaraciones de renta son tambien muy elocuentes; si paga igual o más que en el 2007, ello indica que gana o ingresa una cantidad equivalente. Y según consta documentado en autos en el año 2007 ingresó al Estado 11.278 CHF y en el 2010 constan a fecha 1 de diciembre de 2010 12.617 CHF en concepto de pagos a cuenta recaudados por el Estado (folios 222 y 276). Lo expresado conduce a la desestimación del primer motivo del recurso y a la estimación del correlativo deducido en la impugnación deducida por la Sra. Enma lo que determina mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio y desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas, el convenio aprobado por sentencia de divorcio estableció el primer fin de semana de cada mes para que el progenitor no custodio pudiera relacionarse con su hijo. En la actualidad el trabajo del Sr. Constancio incluye una guardia al mes, exclusivamente, en lugar de tres. La fecha exacta varía de un mes a otro y le es comunicada por la empresa con 15 días de antelación según certifica la empresa. El Sr. Constancio pretende se ajuste el régimen inicialmente establecido a su horario laboral. La adversa se opone y mediante su impugnación pretende se mantenga el pactado en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio. El cambio de la realidad laboral del Sr. Constancio consta acreditado suficientemente. Ha pasado de tener tres fines de semana de guardia a uno solo del que es avisado con quince días de antelación. En consecuencia procede ajustar el régimen de visitas a la circunstancia expresada de modo que sea el padre quien comunique con 15 días de antelación el fin de semana del mes que podrá desplazarse a Cornellà para estar con su hijo.

CUARTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso y de la impugnación respectivamente deducidas por ambos litigantes sin que proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio y la impugnación deducida por Dª. Enma contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellà de Llobregat en sede de procedimiento de Modificación de Medidas nº 699/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de:

1º.- Mantener desde la fecha de nuestra sentencia la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, con sus correspondientes actualizaciones.

2º.- Ajustar el régimen de visitas a la circunstancia expresada de modo que sea el padre quien comunique a la madre con 15 días de antelación el fin de semana del mes que podrá desplazarse a Cornellà para estar con su hijo.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.