Sentencia Civil Nº 821/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 878/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008294

Recurso de Apelación 878/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 13/2012

Apelante: D. Jenaro

PROCURADORA: Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

ApeladA: Dña. Eva

PROCURADORA: Dña. MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 2 1 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 13/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Jenaro , representado por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta.

De otra, como apelada, Doña Eva , representada por la Procuradora Doña Mª Rosa García González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D Jenaro contra DÑA Eva , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del descendiente común, Fausto , se atribuye a DÑA Eva , quedando compartida la patria potestad.

2.- Se atribuye a D. Jenaro el régimen de visitas consistente en tener en su compañía al menor los fines de semana alternos, fiestas intersemanales alternas desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, la mitad de las vacaciones de navidad verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán a través de la persona que designe la actora y en la ciudad de Santander, en todo caso el padre podrá trasladar al menor a Madrid o a otra ciudad uno de los dos fines de semana que le correspondan.

3.- D. Jenaro deberá abonar en concepto de alimentos a su hija la cantidad de 200 EUROS mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variación es del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de 20 días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña MARIA GRACIA PARERA DE CACERES magistrado-juez del juzgado DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE'.

Posteriormente se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Procede aclarar los siguientes apartados de la sentencia de 21.03.13 :

-Antecedente de hecho- Segundo: Donde consta: '...asistiendo la actora, sin la comparecencia del demandado a pesar de estar legalmente citado...', deberá constar: '...asistiendo ambas partes al acto del juicio...'.

-Fallo - 2.- Donde consta: '...Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán a través de la persona que designe la actora...', deberá constar '...las entregas y recogidas del menor se efectuarán a través de la persona que designe la demandada...'

-Fallo- 3.- Donde consta: 'D. Jenaro deberá abonar en concepto de alimentos a su hija '......'en la cuenta que designe la actora...', deberá constar: '...D. Jenaro deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo'..... 'en la cuenta que designe la demandada...'.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ALGUNO, sin perjuicio de los que procedan contra la sentencia a que se refiere la presente aclaración.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jenaro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Eva , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jenaro , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, atribuye la custodia del hijo menor a la madre, fija el régimen de estancias y visitas con el padre, y acuerda una pensión de alimentos para el hijo menor que el padre ha de abonar de 200 € mensuales.

En el presente recurso el padre solicita que se revoque la resolución apelada y se acuerde que en el régimen de fines de semana alternos, la entrega y recogida del menor sea realizada en el aeropuerto o estación de Renfe de Santander, por la madre o persona que ella designe, y en Madrid por el padre o persona designada por el corriendo la gestión e importe del billete o pasaje a su cargo. Siendo la hora de recogida nunca posterior a las 22,35 del viernes en Madrid o del domingo en Santander, con expresa imposición de costas a quien se opusiere.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, estimando que por la corta edad del menor se desaconseja que realice solo el viaje de Santander Madrid, y a la inversa, a pesar de que se indica que sería posible el viaje acompañado de una azafata/asistente, ello implicaría de facto dejar desprotegido al menor.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación integra de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

SEGUNDO.- El recurso tiene claramente dos motivos, primero que se autorice al menor a viajar solo en avión o en Renfe; y segundo, la petición de que pueda viajar todos los fines de semana alternos o puentes que le correspondan estar con el padre en Madrid.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, por ello deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres. También se alude a una infracción del marco legal de la normas sustantiva propia, contenida en el art. 94 del CC , que dispone:

El art. 94 del CC establece: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor.'

En el presente procedimiento se aprecian los siguientes hechos relevantes para resolver la cuestión planteada:

1º las partes tienen un hijo Fausto , nacido el NUM000 -2005, de 8 años de edad.

2º Ambas partes tenían su residencia en Madrid, aunque no convivían juntos desde hace cuatro años.

3º La madre unilateralmente y sin autorización del padre traslada su domicilio y el del menor a Santander, en marzo de 2009.

4º El Juzgado de Familia nº 27 de Madrid dictó Auto de Medidas Provisionales Previas, con fecha 22-12-2008.

5º En el Informe de valoración social, del Instituto de Medicina Legal de Cantabria, realizado en el mes de junio de 2012, se deja constancia de la conveniencia de que se restablezca con carácter inmediato las relaciones entre el menor y el padre para intentar normalizar el régimen de isitas y las relaciones paterno filiales con el propósito de alcanzar el desarrollo integral del menor. Poniendo de manifiesto también la buena adaptación del menor tanto al ámbito familiar paterno en Madrid como al de Santander con la familia materna.

6º Desde el traslado de la madre con el hijo menor a Santander, las visitas de fines de semana han tenido disfunciones, resultando escasas.

7º El padre fue condenado por sentencia de 19-5-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid por un delito de maltrato, con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metro y de comunicar con Doña Eva por unos hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2008.

8º El menor se le detectó un trastorno de hiperactividad, está en la actualidad cursando sus estudios en un centro escolar normalizado, con buena integración, habiéndose opuesto la madre a que lo hiciera en un centro escolarizado especial.

Teniendo en cuenta que la finalidad que se persigue con el régimen de estancias y visitas de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, es decir con el que no conviven, es el interés de los menores, siendo este el principal principio del que se debe de partir, para después, valoradas todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, acordar un régimen concreto, sin perjuicio de que los padres son quienes deben de ir adaptando en cada etapa este régimen y las visitas establecidas, con criterios de flexibilidad teniendo en cuenta las necesidades de los menores, su edad y demás circunstancias que concurran.

En el presente caso debe de prevalecer fomentar la relación del menor con su padre y su entorno familiar, lo que difícilmente se puede conseguir estando solos en un hotel en una ciudad sin vinculación y entorno social para el padre; por ello no acreditándose ningún motivo por el que el menor no pueda desplazarse a Madrid, y disfrutar en toda su extensión del tiempo que le corresponde con su padre y su entorno familiar, se considera más beneficioso para él que pueda desplazarse a Madrid en todos los periodos vacacionales y de fines de semana alternos o festivos unidos al mismo y puentes que le corresponda, lo que permitirá al menor una relación más real, completa y satisfactoria con su padre y el entorno familiar, que la que puede proporcionar la vida en un hotel.

Es por ello que de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 94 del CC , permite determinar el modo, tiempo, y lugar del ejercicio del derecho de visitas, se considera en interés del menor que se debe de conceder que todas las estancias con el padre se puedan realizar en Madrid, no existiendo razón ninguna en las prueba que permita dudas de su beneficio para Fausto .

Por todo ello, el primer motivo del recurso debe de estimado.

TERCERO.- Respecto de sí el menor puede viajar solo acompañado por asistenta/azafata para realizar los desplazamientos entre Santander y Madrid.

Conviene recordar que, con carácter general Renfe proporciona la opción de viajes de menores a partir de los seis años, en las principales rutas, acompañados o asistidos de azafata o asistente, con una sobretasa sobre el billete, sin que ninguna autoridad competente haya considerado que exista una desprotección de los menores que viajan en esas condiciones. De hecho, son servicios muy demandados, sin duda por la influencia de la nueva organización familiar existente, donde o por problemas laborales o por situaciones de crisis familiar, cada vez se desplazan más menores entre distintas ciudades de nuestra geografía, para disfrutar del régimen de visitas y estancias con cualquiera de los progenitores o con otros familiares.

Así en Renfe, la gestión de viajes de niños sin acompañante está prevista para menores entre los 6 y los 13 años, es un servicio de custodia y traslado de los menores para que lleguen a su destino con seguridad, viajando en clase preferente en trayectos directos y solo en determinadas recorridos, que se pueden consultar en la página web de Renfe, y condicionado a unos mínimos requisitos, como antelación en la compra de los billetes, tiempo de presentación en la estación y necesidad de acreditarse de la persona que lo lleva o recoge.

En las compañías aéreas, también está regulada esta situación a nivel nacional e internacional, y ofrecen servicio para menores que viajan solos, en líneas generales desde los 6 a los 12 o 15 años, ante el aumento de las diversas situaciones en que los menores viajan sin un familiar que se ocupe de él directamente. Así las diversas compañías tienen previsto un servicio especial para estos menores, por el que se abona una tasa o precio, e impone unos requisitos relativos a temas como unas condiciones determinadas para la reserva del servicio, documentación que hay que aportar, entrega y recogida de los niños por adultos que este previamente designado, equipaje, estancia previa en el aeropuerto, y modo de entregar los niños.

Esta realidad social actualidad no puede considerarse perjudicial para los menores viajar no acompañado con las condiciones expuestas anteriormente, máxime cuando desde la sentencia ya se han podido hacer los desplazamientos viajando a Madrid con su padre al menos un fin de semana alterno, por lo que se no se aprecia ningún inconveniente ni peligro o situación de desprotección que impida que el menor, bajo responsabilidad del padre que es quien lo solicita, realice los viajes con la compañía de una azafata o asistente, según el medio de transporte elegido, en las misma condiciones reguladas que otros muchos menores lo hacen. En todo caso, siempre será el padre quien se haga cargo de los billetes y del correspondiente suplemento, remitiendo a la madre con la antelación de tres días copia de los billetes, y siendo la madre quien entregue y recoja al menor en Santander y el padre quien le recoja y entregue en Madrid, en ambos supuestos de no poder hacerlo personalmente, designaran persona de su confianza, y el menor estará en la ciudad de destino antes de las 22,30 horas.

CUARTO.- Costas.

Estimándose el recurso presentado por la representación de D. Eva , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Eva , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2013 por el Juzgado de Violencia de Género nº 3 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 13/12 entre dicho litigante y Doña Eva , debemos revocar y revocamos acordando:

1º D. Eva podrá trasladar todos los fines de semana alternos o puentes que le corresponden estar con su hijo Fausto a Madrid.

2º El menor podrá viajar entre las ciudades de Santander y Madrid, en las condiciones de menores solos, acompañados por azafata o asistente, con los requisitos que impone Renfe o la compañía aérea en la que viaje, bajo la responsabilidad del padre. La entrega y recogida del menor en Santander la realizará la madre o la persona de su confianza que ella designe, y la recogida y entrega del menor en Madrid, se realizará por el padre o persona de su confianza que el designe. La gestión del viaje y el abono del billete se hará a cargo del padre, quien mandará a la madre copia del mismo como mínimo con tres días de antelación al viaje. Los traslados del menor se harán siempre antes de las 22,30 h. de llegada a la ciudad a donde se desplaza.

3º Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia

4º. No se hace pronunciamiento de condena en costas a la parte recurrente.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0878 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe